EXERCITAREA UNUI DREPT ȘI ÎNDEPLINIREA UNEI OBLIGAŢII

Mihai Adrian Hotca

1. Conținut legal și aspecte introductive

    Potrivit art. 21 C. pen.: „(1) Este justificată fapta prevăzută de legea penală constând în exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligaţii impuse de lege, cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de aceasta.

(2) Este de asemenea justificată fapta prevăzută de legea penală constând în îndeplinirea unei obligaţii impuse de autoritatea competentă, în forma prevăzută de lege, dacă aceasta nu este în mod vădit ilegală”.

      Din analiza prevederilor art. 21 C. pen. rezultă că, în realitate, acest text legal reglementează două cauze justificative. Este vorba despre exercitarea unui drept recunoscut de lege și îndeplinirea unei obligații impuse de lege ori de autoritatea competentă.

      Prin reglementarea acestor cauze justificative, noul Cod penal a revenit la reglementarea mai veche, cuprinsă în codurile de la 1864 şi 1936, Codul Ştirbey (1850), precum şi în Codul justiţiei militare[1]. Practica judiciară recentă a demonstrat că este necesară înscrierea acestor cauze justificative printre cauzele de inexistenţă a infracţiunii, deoarece, cu prilejul Revoluţiei române din 1989, au fost numeroase cazuri când simpli militari în termen au executat foc la ordinul comandanţilor lor[2].

      În legislaţia actuală, ordinul legii şi comanda autorităţii legitime sunt recunoscute prin mai multe acte normative. De pildă, prin Legea nr. 188/1999 privind statutul funcţionarilor publici, Legea nr. 80/1993 privind statutul cadrelor militare, Legea nr. 550/2004 privind organizarea şi funcţionarea Jandarmeriei Române, Legea nr. 300/2002 privind regimul juridic al precursorilor folosiţi în fabricarea ilicită a drogurilor etc. Astfel, conform art. 44 din Legea nr. 188/1999, funcţionarii publici răspund, potrivit legii, de îndeplinirea atribuţiilor ce le revin din funcţia publică pe care o deţin, precum şi a atribuţiilor ce le sunt delegate.

      Funcţionarul public este obligat să se conformeze dispoziţiilor primite de la superiorii ierarhici, dar are dreptul să refuze, în scris şi motivat, îndeplinirea dispoziţiilor, dacă le consideră ilegale. Dacă cel care a emis dispoziţia o formulează în scris, funcţionarul public este obligat să o execute, cu excepţia cazului în care aceasta este vădit ilegală. Funcţionarul public are îndatorirea să aducă astfel de situaţii la cunoştinţa superiorului ierarhic al persoanei care a emis dispoziţia.

      De asemenea, în practica relativ recentă s-a pus problema existenţei ordinului autorităţii legitime[3]. Codul penal din 1969 nu a mai prevăzut ordinul legii şi comanda autorităţii legitime printre cauzele care exclud infracţiunea, pe considerentul că ordonarea unei activităţi de către lege nu poate fi apreciată ca ilicită, iar executarea unui ordin în formele prevăzute de lege are acelaşi efect ca şi executarea legii. S-a mai arătat că fapta ordonată de lege nu poate fi infracţiune, iar în ipoteza că ordinul este ilegal devin incidente prevederile referitoare la abuz, în cazul persoanei care execută ordinul, şi cele privind instigarea, în privinţa persoanei care a dat ordinul[4].

      În decursul istoriei, s-a discutat legitimitatea ordinului legii şi a comenzii autorităţii competente, soluţiile fiind diferite de la o etapă sau epocă istorică la alta şi de la un sistem de drept la altul. În dreptul roman, chiar şi sclavii erau sancţionaţi pentru infracţiunile grave comise la ordinul stăpânului. În schimb, dreptul germanic vechi excludea întotdeauna sancţionarea sclavului dacă a lucrat din ordinul stăpânului. Dreptul canonic prevedea că cel ce uzează de un drept sau execută o îndatorire impusă de lege nu se pedepseşte. De asemenea, în dreptul vechi era acceptată şi supunerea domestică, drept una dintre cauzele de inexistenţă a ilicitului (copilului faţă de părinte, a soţiei faţă de soţ etc.).

      Pentru fundamentarea supunerii (ordinului legii şi comanda autorităţii legitime) drept cauză de inexistenţă a infracţiunii au fost concepute trei sisteme

  • sistemul consemnului;
  • sistemul baionetelor inteligente;
  • sistemul intermediar.

      Prima concepţie a fost formulată de Mareşalul Saint-Arnaud în termenii „Sub arme, regulamentul militar este singura lege”. O asemenea concepţie, numită şi teoria supunerii pasive, nu poate fi acceptată. Cum spunea Ion Tanoviceanu, acest sistem „dă posibilitate răscoalelor şi turburărilor sociale, deoarece o căpetenie militară cu spiritul aventuros poate să se servească de inferiori ca de nişte instrumente în contra ordinei sociale, ei neriscând nimic şi având din contră mari speranţe în caz de izbândă a căpeteniei lor”[5].

      Al doilea sistem nu exclude răspunderea inferiorului, în cazul ordinelor ilegale. S-a reproşat acestui sistem că afectează disciplina, deoarece inferiorul va pune în discuţie orice ordin al superiorilor săi[6].

      Sistemul care s-a impus în majoritatea legislaţiilor este sistemul intermediar, conform căruia inferiorul nu va răspunde în cazurile în care ordinul i-a creat convingerea că este licit. Doctrina actuală nu este unitară în ceea ce priveşte fundamentarea cauzelor justificative analizate, dar se acceptă de către mulţi autori că fundamentarea acestor cauze de excludere a infracţiunii trebuie examinată separat[7].

      Reglementarea exercitării unui drept şi îndeplinirea unei obligaţii are la bază două concepţii: cea subiectivă şi cea obiectivă. În concepţia subiectivă, ordinul legii este o cauză care exclude vinovăţia făptuitorului, iar în concepţia obiectivă, este o cauză care înlătură caracterul ilicit al faptei prevăzute de legea penală. În doctrină se consideră că ordinul autorităţii legitime este cauză justificativă, în cazul în care este licit, şi cauză care exclude vinovăţia, în ipoteza în care el este ilegal[8].

      De lege lata, exercitarea unui drept sau îndeplinirea unei obligaţii sunt cauze justificative, ceea ce înseamnă că efectele lor se produc in rem.

      În ceea ce privește exercitarea unui drept recunoscut de lege sau îndeplinirea unei obligații impuse de lege, apreciem că acestea pot avea izvorul în legislația primară (lege sau ordonanţă a guvernului), în legislația secundară (hotărîri de Guvern, ordine ale miniștrilor etc.), într-un tratat internațional, în măsura în care acesta este ratificat de statul român, sau într-o reglementare a Uniunii Europene[9].

      În doctrină, se admite că sursa a unui drept ce poate fi invocat în justificarea unei fapte prevăzute de lege penală poate fi și cutuma[10].

      De asemenea, contractul poate fi sursa dreptului sau obligaţiei, deoarece contractul este legea părților, potrivit Codului civil, legea părţilor[11]. Contractul, însă, trebuie să fie legal încheiat.

      Exercitarea unui drept și îndeplinirea unei obligații nu trebuie confundate cu situațiile în care în cuprinsul unor norme de incriminare apar, anumite condiții esenţiale negative. De pildă, condiţia ca fapta să fi fost comisă fără drept, existentă în cazul infracţiunii de violare de domiciliu.

      Așa cum s-a remarcat în doctrină, în cazurile în care norma de incriminare cuprinde cerințe esențiale atașate elementului material, referitoare la caracterul nelegal sau contrar legii al acestuia, nu suntem în prezența acestei cauze justificative, ci ne aflăm în situația în care lipsește trăsătura tipicității[12].

2. Condiţii

 2.1. Condiţiile exercitării unui drept recunoscut de lege

a. Exercitarea unui drept recunoscut de lege. Prima condiţie pentru a putea fi reţinută această cauză justificativă este ca făptuitorul să exercite un drept subiectiv recunoscut de lege. Dreptul subiectiv este posibilitatea sau facultatea pe care titularul acestuia o are, în limitele determinate de lege, de a avea o anumită conduită sau de a pretinde subiectului pasiv o anumită conduită (să dea, să facă sau sa nu facă ceva), iar în caz de nevoie putând apela la forţa coercitivă a statului.

      Reglementând sau recunoscând existenţa unor funcţii, profesii, meserii sau alte ocupații (medic, jandarm, pompier, poliţist etc.) legiuitorul acceptă efectuarea unor activități care pot fi încadrate în tiparul unor norme de incriminare dacă acestea sunt inerente exercițiului acelor ocupaţii. De pildă, un pictor expune nuduri sau un jandarm efectuează un control corporal.

      Aceste fapte, chiar dacă sunt prevăzute de legea penală, întrucât ele au la bază anumite drepturi recunoscute de lege, faptele sunt considerate justificate.

      Lovirile, vătămările corporale sau alte fapte contra persoanei săvârşite cu ocazia unor jocuri sportive (de exemplu, box, lupte etc.), dacă s-au respectat regulile jocului, sunt considerate activităţi (drepturi) recunoscute de lege.

      Cauza justificativă a exercitării unui drept poate fi invocată şi de către persoanele care beneficiază de imunităţi penale substanţiale. Spre exemplu, preşedintele republicii, parlamentarii, avocatul poporului, adjuncţii avocatului poporului etc.

      Se poate prevala de cauza justificativă analizată, creditorul care va refuza predarea unui bun debitorului, în temeiul unui drept de retenţie, până la executarea obligațiilor născute în legătură cu bunul respectiv debitum cum re iunctum). În acest caz, nu se va putea reţine existenţa infracţiunii de abuz de încredere. De exemplu, conform art. 2029 C. civ., pentru garantarea tuturor creanţelor sale împotriva mandantului izvorâte din mandat, mandatarul are un drept de retenţie asupra bunurilor primite cu ocazia executării mandatului de la mandant ori pe seama acestuia.

      De asemenea, conform art. 365 C. civ., la încetarea regimului separaţiei de bunuri, fiecare dintre soţi are un drept de retenţie asupra bunurilor celuilalt până la acoperirea integrală a datoriilor pe care le au unul faţă de celălalt.

     b. Exercitarea dreptului să aibă loc cu respectarea cerințelor legii. A doua condiţie pentru a putea fi incidentă cauza justificativă este cerinţa ca exercitarea dreptului recunoscut de lege să aibă loc cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de lege. Practic, toate drepturile recunoscute de lege sunt limitate de aceasta. De pildă, dacă proprietarul unui bun în distruge prin incendiere, dreptul de proprietate asupra bunului este limitat, deoarece fapta de distrugere a unui bun propriu este infracţiune chiar dacă bunul aparţine făptuitorului.

    

2.2. Condiţiile cauzei justificative a îndeplinirii unei obligații impuse de lege ori de autoritatea competentă

a. Condiția comună – îndeplinirea obligației să fie prevăzută de lege sau impusă de autoritatea competentă. Prima condiţie comună este ca îndeplinirea obligaţiei să fie prevăzută de lege sau să fie impusă de autoritatea competentă.

      Sunt situaţii în care, în activitatea de menținere a ordinii publice și de apărare a intereselor  cetățenilor, membrii forțelor de ordine (poliţişti, jandarmi etc.) comit fapte care pot fi încadrate în dispozițiile legale care incriminează fapte, precum: vătămarea corporală, lovirea sau alte violenţe, distrugerea, ameninţarea, lipsirea de libertate etc. În acele cazuri, în care fie legea, fie autoritatea competentă au impus acele activităţi, faptele comise de membrii forțelor publice sunt considerate justificate.

      Spre exemplu, potrivit art. 29 din Legea nr. 550/2004, în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu, personalul militar al Jandarmeriei Române foloseşte armamentul din dotare cu muniţia aferentă, veste antiglonţ, scuturi de protecţie, căşti cu vizor, bastoane de cauciuc sau tompfe, bastoane cu energie electrostatică, dispozitive cu substanţe iritant lacrimogene, arme albe, jeturi de apă sau coloranţi, arme cu glonţ de cauciuc sau coloranţi, cătuşe, cai şi câini de serviciu, dispozitive sonore şi luminoase, mijloace blindate, lucrări şi mijloace genistice, precum şi orice mijloace de protecţie şi de imobilizare aflate în dotare, în următoarele situaţii:

a) pentru împiedicarea şi neutralizarea acţiunilor agresive ale persoanelor care tulbură grav ordinea publică, acţiuni ce nu au putut fi înlăturate sau anihilate prin utilizarea altor mijloace legale;

b) împotriva celor care pătrund fără drept în sediile autorităţilor publice sau ale altor instituţii de interes public ori privat şi care, avertizaţi şi somaţi, au refuzat să părăsească de îndată aceste sedii, precum şi împotriva grupurilor organizate care împiedică desfăşurarea normală a activităţii pe căile de comunicaţii, în locurile publice şi în alte obiective importante;

c) pentru imobilizarea persoanelor sau a grupurilor de persoane care provoacă dezordine şi întreprind acţiuni ce pun în pericol viaţa, integritatea corporală sau sănătatea persoanelor, proprietatea publică sau privată, ultragiază forţele de ordine sau alte persoane învestite cu funcţii ce implică exerciţiul autorităţii publice ori tulbură grav ordinea publică, prin acte de violenţă.

b. Condiții specifice privind ordinul autorității competente. Menţionăm că, pentru ca o faptă prevăzută de legea penală, săvârșită din ordinul autorității competente, să poată fi justificată trebuie să se constate îndeplinirea condițiilor de mai jos:

  • fapta să fie impusă printr-o dispoziție emisă de o autoritate competentă. Prin autoritate competentă se înţelege o autoritate (comandant, primar, prefect, ministru, director etc.) investită cu puterea de a ordona într-un anumit domeniu. Depăşirea atribuţiilor de către autoritatea comptentă face inaplicabilă cauza justificativă examinată;
  • ordinul autorității competente să aibă forma cerută de lege. Legea pretinde în cele mai multe cazuri forma scrisă. În anumite situaţii, legea pretinde obţinerea în prealabil sau ulterior a unor avize sau confirmări. Dacă formele stabilite de lege pentru valabilitatea dispoziţiei autorităţii competente nu sunt respectate, făptuitorul nu beneficiază de această cauză justificativă;
  • ordinul autorității competente să nu fie vădit ilegal. În cazul în care o persoană pune în executare un ordin ilegal, care prezintă totuşi aparența de legalitate, el poate beneficia de efectele cauzei justificative. Spre exemplu, dacă un polițist își dă seama că arestarea unei persoane care a săvârșit o infracțiune a fost dispusă de o altă instanţă decât cea competentă, el este obligat să aducă la îndeplinire mandatul de arestare. Sunt situaţii în care dispoziţia autorităţii competente nu este cauză justificativă, indiferent de condiţiile pe care le îndeplineşte. Astfel, potrivit art. 2 paragraful 3 din Convenția de la New York[13]: ”ordinul superiorului sau al autorității publice nu poate fi invocat pentru a justifica tortura”;
  • Fapta săvârşită în baza ordinului autorităţii competente să fie prevăzută de legea penală. Numai faptele încadrabile în texte incriminatorii crează premisa discutării incidenţei sau neincidenţei acestei cauze justificative.

3. Efectele exercitării unui drept sau îndeplinirii unei obligații

      Faptele prevăzute de legea penală săvârșite în exercitarea unui drept recunoscut de lege ori în îndeplinirea unei obligații impuse de lege sau de autoritatea competentă sunt considerate de legiuitior justificate.  

      Faptele respective nu vor atrage răspunderea penală şi, în principiu, nici alte forme de răspundere (civilă, contravenţională, disciplinară etc.). Superiorul sau persona care a emis ordinul executat de către altă persoană, va răspunde, însă, atât din punct de vedere penal, cât şi din perspectiva altot ramuri de drept, deoarece are calitatea de instigator.

[1] De exemplu, potrivit art. 255 C. pen. de la 1864, „Nu se socoteşte crimă sau delict când omuciderea, rănirile sau loviturile erau ordonate de lege şi comandate de autoritatea legitimă”.

[2] Sub diferite denumiri – ordinul legii şi al autorităţii legitime, ordinul legii şi comanda autorităţii legitime, îndeplinirea unei obligaţii şi ordinul autorităţii legitime etc. – în dreptul occidental se recunosc, de regulă, ca fiind cauze care exclud realizarea infracţiunii îndeplinirea unui act (ordin) autorizat de lege şi executarea unui ordin emis de către autoritatea competentă.

[3] A se vedea, C.S.J., secţia militară, decizia nr. 29/1997.

[4] A se vedea V. Dongoroz, Noul cod penal şi Codul penal anterior. Prezentare comparativă, Ed. Politică, Bucureşti, 1968, p. 44.

[5] I. Tanoviceanu, Curs de drept penal, p. 944.

[6] Sistemul baionetelor inteligente a fost invocat în procesele naziştilor care s-au ţinut la Nürnberg.

[7] A se vedea I. Molnar, Ordinul legii şi ordinul autorităţii legitime, în R.D.P. nr. 2/1997, p. 55-56.

[8] Ibidem, p. 58.

[9] I. Molnar, în Noul Cod penal, volumul I (art.1-56), Editura C.H. Beck, 2006, p.263.

[10] F. Streteanu, D. Nițu, op.cit., p. 392.

[11] Conform art. 1270 C. civ., contractul valabil încheiat are putere de lege între părţile contractante.

[12] A se vedea M. Udroiu, Drept penal. Partea generală, Ed. C.H. Beck, București, 2014, p. 26.

[13] România a aderat la această convenţie prin Legea nr. 19 din 19 octombrie 1990.