INFRACŢIUNEA DE BANCRUTĂ FRAUDULOASĂ ÎN REGLEMENTAREA NOULUI COD PENAL

1. Consideraţii introductive. Bancruta frauduloasă este una dintre „cenuşăresele” dreptului penal, deoarece legiuitorul a fost foarte oscilant în ceea ce priveşte regimul sancţionator, normele care incriminează această faptă au suferit frecvente modificări de conţinut, iar sediul materiei s-a regăsit în ultimii ani în mai multe acte normative (Codul comercial, Legea nr. 31/1990, Legea nr. 64/1995, Legea nr. 85/2006 şi Codul penal din 2009). Studiul de faţă se focalizează atât asupra analizei infracţiunii de bancrută frauduloasă în reglementarea noului Cod penal, cât şi asupra conceptelor specifice[1].

Activitatea economică, chiar dacă într-o anumită morală ar părea o exprimare cinică sau peiorativă, are totuşi o finalitate speculativă, respectiv realizarea de profit (beneficii, avantaje, câştiguri, foloase). Romanii au surprins foarte bine scopul activităţii economice când au spus că finis mercatorum est lucrum[2].

Ca orice activitate umană, activitatea economică este supusă riscului (alea), existând numeroşi factori care influenţează sau determină rezultatele financiare ale acesteia. Hazardul, cu toate că nu este dominanta cauzelor succesului sau insuccesului în afaceri, joacă un rol important în domeniul producerii sau schimbului de mărfuri ori al prestării de servicii. Oamenii de afaceri sunt, în majoritatea lor, oneşti în ceea ce priveşte respectarea regulilor derulării activităţii economice, dar sunt şi participanţi în câmpul afacerilor care urmăresc obţinerea de câştiguri prin folosirea unor mijloace nelegale.

Cu toate că trebuie privită ca un proces economic firesc, dispariţia unor agenţi economici de pe piaţă nu este una care poate fi acceptată pur şi simplu, pentru că, de cele mai multe ori, operatorii economici în cauză lasă în urmă datorii mari şi probleme economico-financiare.

Ieşirea din circuitul economic a unor participanţi poate iar uneori chiar produce o reacţie în lanţ (aşa-numitul efect de domino), ea determinând, în unele cazuri, blocarea unui sector sau chiar a mai multor sectoare din piaţă.

În acest context, facem precizarea că bancruta (starea de insolvenţă a unui debitor determinată de nereguli) nu trebuie confundată cu eşecul în afaceri, deoarece insuccesul în afaceri este o chestiune de fapt (de facto), care nu presupune şi o componentă juridică, deşi nu o exclude, în timp ce bancruta include întotdeauna, alături de aspectul faptic, şi un aspect juridic (de iure).

Drumul către insolvenţă este pavat cu multe evenimente sau fapte, dintre care unele pot fi caracterizate din punct de vedere juridic ca fiind licite, iar altele ca având caracter ilicit, dar care trebuie luate în considerare ţinând seama de ansamblul factorilor cu rol cauzal sau favorizant, deoarece este posibil ca o analiză izolată a acestora să conducă la concluzii greşite.

Falimentul poate fi determinat de cauze obiective, cum ar fi catastrofele naturale (inundaţii, secetă etc.) sau cele produse de om (speculaţii bursiere, acte teroriste etc.), conjunctura imprevizibilă a pieţei (de exemplu, creşterea sau scăderea exagerată a cererii la anumite produse), evoluţia haotică a preţurilor sau a cursului monetar, conflictele armate, grevele etc.

Alături de cauzele obiective, insolvenţa comercială poate fi cauzată şi de împrejurări (cauze) subiective, imputabile sau reproşabile oamenilor implicaţi în activitatea de afaceri ca, de pildă, incapacitatea profesională (nepriceperea, nepregătirea etc.), încălcarea cu ştiinţă a regulilor comerciale, dorinţa de îmbogăţire cu orice preţ etc.

Din dorinţa de a realiza profituri cât mai consistente sau pentru a masca eşecurile, unii comercianţi riscă foarte mult, se hazardează în activităţi comerciale cu şanse mici de reuşită, în speranţa unor câştiguri foarte mari, ajungând în situaţia de a nu mai putea face faţă datoriilor comerciale. O parte dintre oamenii de afaceri aflaţi în derivă financiară sau în căutarea unor câştiguri fabuloase „peste noapte”, de teama repudierii din partea comunităţii oamenilor de afaceri, de frica afectării imaginii etc., încalcă regulile unui comerţ profesionist şi onest, săvârşind fapte ilicite, dintre care unele de natură penală. Una dintre aceste fapte grave este bancruta frauduloasă. Dacă majoritatea juriştilor şi economiştilor sunt de acord că falimentul este fie un „rău necesar”, fie chiar o „binefacere” pentru economia de piaţă liberă, în cazul în care insolvenţa este determinată de comiterea de infracţiuni se poate afirma că falimentul este o „boală” sau „cangrenă” a societăţii, care trebuie „tratată” (sancţionată) prin mijloace adecvate.

Falimentul[3] fraudulos este la fel de nesănătos pentru economia de piaţă pe cât ar afecta-o lipsa concurenţei libere sau a regulilor activităţii economice. În cazul falimentului fraudulos, se poate spune că starea de insolvenţă este provocată sau că eventualitatea apariţiei acesteia este acceptată de către comerciantul bancrutar sau de către subiecţii de decizie din conducerea agentului economic organizat sub formă de persoană juridică (de regulă, societăţii comerciale). Într-o formă sau alta, determinarea cu intenţie a insolvenţei unui agent economic este incriminată în majoritatea legislaţiilor din ţările cu economie de piaţă.

Nu în toate situaţiile falimentul cauzat de împrejurări subiective este ilicit, deoarece insolvenţa comercială poate fi produsă, de pildă, de lipsa de experienţă profesională în câmpul activităţii economice. Faptul că un participant din câmpul afacerilor este mai puţin pregătit profesional, dar nu încalcă legea, comparativ cu alţii care derulează acelaşi tip de afacere, nu înseamnă că, în eventualitatea ajungerii în stare de insolvenţă comercială, acesta a comis o faptă ilicită. Falimentul cauzat prin nesocotirea regulilor comerciale poate fi considerat fraudulos numai în cazul în care sub aspect subiectiv făptuitorul acţionează cu intenţie. Într-o asemenea situaţie, din punct de vedere penal se poate vorbi despre infracţiunea de bancrută frauduloasă.

Bancruta nu poate fi examinată decât cu luarea în considerare a normelor juridice care reglementează procedura insolvenţei, întrucât are o strânsă relaţie cu instituţiile reglementate de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei[4], iar regimul juridic aplicabil persoanelor aflate în stare de insolvenţă este, neîndoielnic, unul de interes general, pentru că el determină efecte economico-financiare însemnate.

2. Evoluţia legislaţiei. Fiind legată de activitatea comercială profesională, bancruta a apărut în dreptul român abia după ce comerţul a beneficiat de organizare şi reglementare corespunzătoare. Primele norme juridice referitoare la bancrută pot fi consemnate începând cu sfârşitul secolului al XVIII-lea. În acest sens, Nicolae Iorga remarcă faptul că, în secolul al XVIII-lea, în Bucureşti existau tribunale negustoreşti care judecau, printre alte pricini, şi cauze referitoare la încetarea plăţilor sau faliment[5].

Din punct de vedere cronologic, primele norme juridice atestate ştiinţific privitoare la bancrutari (datornici) se găseau în pravile[6], care prevedeau mai multe tipuri de pedepse (pedepse corporale, privative de libertate etc.). Astfel, varta era o specie de pedeapsă destinată debitorilor în scopul silirii pentru executarea obligaţiilor[7].

Norme juridice privitoare la materia falimentului apar în dreptul român, pentru prima dată, în Manualul juridic al lui Andronache Donici (1814). În această lege existau anumite norme care reglementau daravelile comerciale şi iconomicosul faliment[8].

La numai trei ani de la intrarea în vigoare a acestui act normativ a fost adoptat Codul (Legiuirea, Condica) Caragea (1817) din Muntenia, care cuprindea norme referitoare la rânduiala concursului creditorilor. Iar Codul Calimah (1828) din Moldova prevedea reguli referitoare la licitaţie sau mezat.

Codul (Condica) Caragea în capitolul III („Despre împrumutare şi datorie”), al părţii a III-a, prevedea (paragr. 14) că dacă „mofluzeşte datornicul (intră în faliment, paranteza noastră – M.A.H.-s.n.) dânsul trebuie să-şi caute milostirea creditorilor, deoarece altminteri trebuia tratat drept mofluz prefăcu (falit fraudulos, bancrutar, paranteza noastră – M.A.H.)”. Mofluzii (debitorii) puteau cesiona în favoarea creditorilor bunurile averii (teslimat). Cesiunea acceptată de creditori era liberatorie în privinţa relicvatului (părţii din pasiv) neacoperit în urma vânzării averii cedate de către debitor la dispoziţia creditorilor[9].

Toţi creditorii debitorului insolvent, care respingeau teslimatul, păstrau intacte drepturile faţă de falit. Codul Caragea sancţiona şi bancrutele (mofluzenia mincinoasă) cu pedeapsa închisorii de un an şi prevedea vânzarea averii împrumutătorilor (partea a V-a, capitolul IV, paragr. 1-3)[10].

Spre deosebire de Codul Caragea, care cuprindea o reglementare incompletă a materiei falimentului, Codul Calimah poate fi considerat superior, deoarece este mult mai ancorat în realitatea contemporană adoptării lui. Distribuţia cotelor falimentare nu constituia o cauză liberatorie pentru plata relicvatului (art. 2029), dar, după repartizarea sumelor obţinute prin lichidare, falimentul înceta.  

Dispoziţii în materie de faliment se aflau şi în Regulamentele organice din Ţara Românească şi Moldova, care prevedeau înfiinţarea unor instanţe specializate în domeniul comercial şi aplicarea Codului comercial francez cu luarea în considerare a specificului realităţilor româneşti.

În anul 1840 este adoptat Codul comercial (numit Condica de comerţ a Ţării Româneşti), copiat literalmente după cel francez din 1807 şi având la bază unele prevederi ale Regulamentului Organic. Condica de comerţ a Ţării Româneşti poate fi considerată o lege avansată pentru epoca în care a fost adoptată. Fiind structurată în 3 cărţi, în cartea a II-a „Pentru falimente şi bancrute” (art. 185-348) îşi găseau sediul materiei incriminările privitoare la infracţiunile de bancrută. Se poate spune că abia în acest cod apar reglementate (începând cu art. 323), sub denumirea de bancrută simplă sau frauduloasă, faptele ilicite ale comerciantului care au determinat starea sa de insolvenţă comercială.

Codul comercial de la 1887 a alocat bancrutei capitolul I al titlului VIII „Despre infracţiuni penale în materie de faliment”.

După intrarea în vigoare a Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, infracţiunea de bancrută a fost prevăzută atât în această lege (în art. 208), cât şi în Codul comercial. Situaţia s-a menţinut până la modificarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare prin Legea nr. 82/2003.

Prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997[11], guvernul a abrogat dispoziţiile art. 208 din Legea nr. 31/1990, care incriminau bancruta. Cu toate că legislativul a corectat eroarea guvernamentală, prin aplicarea regulii mitior lex toate faptele de bancrută anterioare nu au mai putut fi pedepsite ca atare[12]. Greşeala executivului a fost reparată prin Legea nr. 195/1997 de aprobare a Ordonanţei de urgenţă a  Guvernului nr. 32/1997[13], care a intrat în vigoare în data de 28 noiembrie 1997.

Urmare a republicării Legii nr. 31/1990, în temeiul Legii nr. 99/1999, infracţiunea de bancrută a fost prevăzută în art. 276, iar ulterior sediul s-a regăsit în art. 282 din Legea nr. 31/1990 şi în art. 141 din Legea nr. 64/1995. Incriminarea bancrutei în cuprinsul Legii nr. 64/1995 a fost introdusă prin Legea nr. 82/2003[14] .

Prin faptul că legiuitorul a prevăzut infracţiunea de bancrută în corpul Legii nr. 64/1995, deşi a făcut un lucru firesc, el a parcurs numai jumătate din drum, deoarece regimul juridic al infracţiunii de bancrută a rămas divizat, în două acte normative – Legea nr. 31/1990 (art. 282) şi Legea nr. 64/1995 (art. 141). Regimul divizat al incriminării bancrutei frauduloase a fost criticat pe considerentul că era de natură a crea confuzii şi probleme în practică [15].

În prezent, infracţiunile de bancrută sunt prevăzute, în conţinuturi juridice asemănătoare cu cele anterioare, în art. 143 din Legea nr. 85/2006, care a abrogat Legea nr. 64/1995, iar odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal[16], la data de 1 februarie 2014 [cu excepţia dispoziţiilor art. 446 alin. (2) şi (3) care au intrat în vigoare la 4 zile de la publicarea noului Cod penal în „Monitorul oficial al României”], infracţiunile de bancrută simplă şi bancrută frauduloasă vor fi reglementate în art. 240 şi 241 din noul Cod penal.

3. Insolvenţa şi bancruta. Potrivit art. 3 pct. 1 din Legea nr. 85/2006, insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile. Legea face distincţie între două tipuri de insolvenţă: insolvenţa vădită şi insolvenţa iminentă.

Insolvenţa este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 90 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de creditor; prezumţia este relativă. Insolvenţa este iminentă când creditorii dovedesc că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei.

Din compararea celor două forme de insolvenţă – vădită şi iminentă – se observă că principala deosebire dintre acestea o reprezintă exigibilitatea datoriilor. În timp ce insolvenţa vădită presupune depăşirea scadenţei cu un termen de cel puţin 90 de zile, insolvenţa iminentă se apreciază anterior scadenţei, fiind practic o prezumţie de insolvenţă anticipată.

Insolvenţa iminentă presupune dovedirea împrejurării că la scadenţă datoriile exigibile nu vor putea fi plătite din lipsa fondurilor băneşti. Sub aspect probatoriu pot fi folosite toate mijloacele de probă prevăzute de lege. Cel mai frecvent mijloc de probă îl reprezintă înscrisurile.

Noţiunea de insolvenţă nu trebuie confundată cu noţiunea de insol­vabilitate, deoarece aceasta din urmă este starea juridică a patrimoniului unei persoane caracterizată prin aceea că elementele pasive depăşesc valoric elementele active.

Precizăm că legea condiţionează insolvenţa iminentă exclusiv de lipsa fondurilor băneşti, astfel că nu are relevanţă o eventuală insolvabilitate a debitorului, dacă acesta dispune de resurse financiare suficiente pentru plata la scadenţă a creanţelor. Sigur că, în multe cazuri, insolvabilitatea este întâlnită alături de insolvenţă.

Este posibilă şi ipoteza ca debitorul să aibă în patrimoniu bunuri care întrec valoric creanţele scadente în viitor, dar cu toate acestea, dacă se probează de către creditori că la scadenţă debitorul nu va dispune de sume de bani, cerinţele insolvenţei iminente sunt îndeplinite. Eventualul dezechilibru patrimonial dintre activul şi pasivul debi­torului nu este lipsit de importanţă pentru că în funcţie de această împrejurare se va stabili procedura ce urmează a fi aplicată, ceea ce înseamnă că numai valoarea fondurilor băneşti influenţează starea de insolvenţă iminentă.

De lege lata, în ipoteza în care creanţa are întinderea valorii-prag[17], indiferent de natura acesteia, comercială, civilă, bugetară, salarială etc., judecătorul sindic va dispune deschiderea procedurii insolvenţei.

În toate cazurile în care un debitor are fonduri băneşti suficiente pentru a face faţă datoriilor exigibile, dar refuză să plătească aceste datorii la scadenţă, deschiderea procedurii insolvenţei este exclusă, creditorii având la îndemână procedura executării silite, potrivit drep­tului comun.

Procedura insolvenţei este o simplă fază şi, de multe ori ultima, în existenţa unui debitor care derulează activităţi în câmpul afacerilor.

Declinul participanţilor la viaţa economică poate fi definitiv sau trecător, dar ceea ce nu poate fi ignorat este faptul că procedura insol­venţei constituie tratamentul juridic aplicabil celor care, din diverse cauze, întâmpină probleme în activitatea lor. Remediul legal – procedura reorganizării judiciare – este şi trebuie folosit numai dacă, realmente, agentul economic aflat în suferinţă are o şansă de redresare. În ipoteza în care situaţia economică a acestuia apare ca fiind „incu­rabilă”, deoarece nu se văd deloc zorii unei redresări, verdictul trebuie să fie numai unul: „scoaterea” din viaţa de afaceri a subiectului aflat în stare de insolvenţă definitivă.

Nu în puţine cazuri, insolvenţa este determinată de cauze imputabile unor persoane fizice, care pot îmbrăca haina unor delicte civile sau a unor fapte prevăzute de legea penală. Pentru desemnarea faptelor de natură penală care produc incapacitatea de plată a unui agent economic, în legislaţia noastră se foloseşte termenul bancrută.

La baza opţiunii legiuitorului privitoare la stabilirea tipului de ilicit stau mai multe criterii, dintre care se detaşează cel referitor la gravitatea faptelor ce determină starea de insolvenţă şi cel privitor la gradul de pericol social pe care îl prezintă făptuitorii.

În general, bancruta este definită ca fiind starea de insolvenţă comercială însoţită de nereguli în dauna creditorilor[18]. Limba română a preluat cuvântul „bancrută” din limba franceză, acesta fiind omologul cuvântului francez banqueroute, care înseamnă falimentul unui comer­ciant ocazionat de culpa sa şi sancţionat de lege.

În dreptul anglo-saxon (Marea Britanie şi S.U.A., de exemplu) se foloseşte cuvântul echivalent – bankruptcy. Dar atât termenul bankruptcy, cât şi cel de banqueroute provin din limba italiană, din expresia apărută prin juxtapunerea cuvintelor banca (bancă, tejghea, masă, tarabă) şi rotta (ruptă, spartă, sfărmată), ce fac referire la practica infamantă prin care masa sau tejgheaua negustorilor debitori aflaţi în imposibilitate de a-şi plăti datoriile era distrusă în public de către creditori. Distrugerea tejghelei sau băncii era făcută în prezenţa altor comercianţi, cu scopul de a aduce la cunoştinţa tuturor că din acel moment debitorul bancrutar nu mai făcea parte din comunitatea comercianţilor[19].

În prezent, termenul bancrută are semnificaţia de faptă ilicită care, singură sau alături de alte fapte ilicite, a cauzat insolvenţa debitorului.

Falimentul este socotit fraudulos numai dacă a fost determinat de fapte imputabile sub forma intenţiei. Dar, alături de falimentul fraudulos, legislaţia sancţionează şi anumite fapte imputabile sub forma culpei. Avem în vedere incriminarea faptei de bancrută simplă şi răspun­derea civilă a administratorilor, cenzorilor, directorilor şi a altor persoane care au determinat starea de insolvenţă a debitorului.

Problema pe care dorim să o rezolvăm în continuare este aceea de a stabili care este relaţia dintre noţiunea de bancrută şi cea de insolvenţă. Am văzut că insolvenţa este starea patrimoniului unui debitor care nu are lichidităţi suficiente pentru a plăti datoriile scadente. Cu toate că, într-o accepţiune largă[20], s-ar putea pune semnul egalităţii între noţiunea de bancrută şi insolvenţă, deoarece în esenţă bancruta este şi ea o stare de încetare a plăţilor determinată de lipsa lichidităţilor, totuşi, în sens propriu bancruta presupune o condiţie în plus faţă de insolvenţă, şi anume ca imposibilitatea plăţii datoriilor scadente să fie cauzată de anumite nereguli. În schimb, în cazul insolvenţei, condiţia ce trebuie îndeplinită este simpla imposibilitate a debitorului de a achita datoriile scadente cu lichidităţile disponibile.

Potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române, cuvântul bancrută are şi accepţiunea de faliment (în sensul de insolvenţă, încetare a plăţilor, crah)[21]. Cu toate acestea, dată fiind originea cuvântului şi folosirea lui în legislaţia română mai veche (Codul comercial), credem că noţiunea de insolvenţă depăşeşte în extensiune noţiunea de bancrută.

În concepţia vechii legislaţii, bancruta – simplă sau frauduloasă – apărea ca o insolvenţă imputabilă debitorului aflat în stare de încetare de plăţi. Mai poate fi susţinut un atare punct de vedere în prezent? Lecturând conţinutul Legii nr. 85/2006 şi al prevederilor art. 240 şi 241 din noul Cod penal, ajungem la concluzia că noţiunea de bancrută are un conţinut similar cu cel existent în legislaţia mai veche.

Noul Cod penal face delimitarea între două tipuri de bancrută – simplă [art. 240 alin. (1)] şi frauduloasă [art. 241 alin. (1)]. Însă, alături de cele două forme infracţionale, care în afara oricărei discuţii sunt fapte ilicite penale săvârşite cu vinovăţie, în practică pot fi întâlnite şi alte comportamente ilicite ale debitorilor insolvabili sau ale reprezentanţilor acestora, comise cu vinovăţie, dar care nu sunt incriminate de lege. Pot fi acestea încadrate în conţinutul noţiunii de bancrută?

Răspunsul este afirmativ, deoarece bancruta fiind o insolvenţă cauzată de nereguli, iar faptele de natură penală constituind numai o parte din sfera extinsă şi extrem de variată a faptelor ilicite, se poate spune că include în conţinutul său orice fapte ilicite săvârşite cu vinovăţie. Indiferent că este de natură civilă sau de natură penală, pentru a exista bancrută, săvârşirea unei fapte ilicite cu vinovăţie trebuie să îndeplinească şi o a doua cerinţă, respectiv ca aceasta să fi determinat, în totul sau în parte, ajungerea debitorului în stare de insolvenţă. Dacă nu a cauzat imposibilitatea debitorului de a face faţă datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile, fapta ilicită nu-şi pierde în toate cazurile acest caracter, deoarece ea poate fi sancţionată ca altă formă de ilicit. De pildă, dacă nu este îndeplinită cerinţa existenţei stării de insolvenţă fapta de falsificare a unei evidenţe contabile poate realiza conţinutul infracţiunii prevăzute în art.  321 (Falsul intelectual) din noul Cod penal.

Prin urmare, în cazul bancrutei, nu are relevanţă atât existenţa unei fapte ilicite imputabile unei persoane fizice sau juridice, cât legătura faptei ilicite cu starea de insolvenţă a unui debitor, relaţie în lipsa căreia se poate discuta, eventual, de altă formă de ilicit, dar nu despre bancrută simplă sau frauduloasă.

Din cele ce preced, se desprinde concluzia că, în dreptul român, bancruta lato sensu este o faptă ilicită prin săvârşirea căreia este determinată insolvenţa unui debitor. În toate situaţiile în care insolvenţa este determinată de alte cauze, care nu realizează conţinutul unor fapte ilicite, nu suntem în prezenţa bancrutei. În schimb, bancruta stricto sensu este întotdeauna infracţiune, care de lege lata are două forme – bancruta simplă şi bancruta frauduloasă.

4. Analiza conţinutului infracţiunii de bancrută frauduloasă în reglementarea noului Cod penal. 4.1. Conţinutul legal.

Conform art. 241 din noul Cod penal: „(1) Fapta persoanei care, în frauda creditorilor:

a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;

b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate;

c) înstrăinează, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani.

(2) Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate”.

4.2. Condiţiile preexistente. A. Obiectul infracţiunii. a) Obiectul juri­dic specific al infracţiunii de bancrută frauduloasă este format din relaţiile sociale născute din dreptul de gaj general al creditorilor asupra patrimoniului debitorilor lor, cele privind îndeplinirea, în conformitate cu legea, a obligaţiilor ce revin per­soanelor implicate în afaceri şi cele referitoare la valorile sociale protejate în secundar[22].

Fiind o infracţiune complexă, bancruta frauduloasă are atât un obiect juridic principal, cât şi unul secundar (adiacent)[23].

Obiectul juridic principal este constituit din relaţiile sociale referitoare la protecţia creditorilor faţă de datornicii lor care nu respectă regulile de afaceri. Prin săvârşirea infracţiunii de bancrută frauduloasă este lezat, în cvasitotalitatea cazurilor, dreptul de gaj general al credito­rilor comerciali[24].

Obiectul juridic secundar al infracţiunii este reprezentat de relaţiile sociale referitoare la valorile adiacent proteguite, care diferă în funcţie de natura faptelor prevăzute de legea penală absorbite în conţinutul infracţiunii de bancrută frauduloasă (falsul material, falsul intelectual, sustragerea sau distrugerea de înscrisuri etc.)[25].

În cazul modalităţilor normative prevăzute în art. 241 alin. (1) lit. a), obiectul juridic adiacent este identic cu cel al infracţiunilor de fals (intelectual şi material), sustragere sau distrugere de înscrisuri, gestiune frauduloasă şi înşelăciune.

Obiectul juridic secundar al bancrutei frauduloase în modalitatea prevăzută de art. 241 alin. (1) lit. a), realizată prin falsificarea evidenţelor debitorului, este constituit din relaţiile sociale referitoare la încrederea (fides publica) pe care oamenii trebuie să o aibă în evidenţele debitorului, care are obligaţia să le ţină potrivit legii, în sensul că acestea trebuie să reflecte adevărul operaţiunilor derulate de către debitor.

Obiectul juridic secundar al bancrutei frauduloase, în modalitatea prevăzută de art. 241 alin. (1) lit. a), realizată prin sustragerea evidenţelor debitorului, este format din relaţiile sociale privitoare la protecţia înscrisurilor care, potrivit legii, constituie documente ce reflectă operaţiunile patrimoniale derulate de către debitor.

Obiectul juridic secundar al bancrutei frauduloase în modalitatea prevăzută de art. 241 alin. (1) lit. a), al cărei conţinut constă în distru­gerea evidenţelor debitorului, este constituit din relaţiile sociale referitoare la ocrotirea acestor documente contra activităţilor prin care asemenea documente ar putea fi desfiinţate.

Obiectul juridic secundar al bancrutei frauduloase în modalitatea prevăzută de art. 241 alin. (1) lit. a), realizată prin ascunderea unei părţi a averii debitorului, este format din relaţiile sociale privitoare la activitatea de serviciu, dacă ascunderea îmbracă haina unui abuz în serviciu, sau cele de natură patrimonială ori fiscală, dacă ascunderea este săvârşită în alte condiţii. De exemplu, când ascunderea realizează conţinutul unei evaziuni fiscale incriminate de Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale.

Dacă bancruta se comite în condiţiile art. 241 alin. (1) lit. b), respectiv prin înfăţişarea de datorii inexistente sau prin prezentarea în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară de sume nedatorate, obiectul secundar este format din relaţiile sociale privitoare la activitatea de serviciu, dacă fapta îmbracă haina unui abuz în serviciu, sau din relaţiile sociale de natură fiscală, dacă fapta a fost comisă pentru fraudarea unui creditor fiscal.

Infracţiunea de bancrută frauduloasă are obiect juridic secundar şi în cazul modalităţii prevăzute de art. 241 alin. (1) lit. c). Acesta constă în relaţiile sociale privind activitatea de serviciu, dacă fapta constituie un abuz în serviciu, sau în relaţiile sociale de natură fiscală, dacă fapta a fost comisă pentru fraudarea unui creditor fiscal etc.

b) Obiectul material. Infracţiunea de bancrută frauduloasă are obiect material, constituit din evidenţele debitorilor (registre, situaţii financiare sau alte acte), în cazul falsificării, sustragerii sau distrugerii acestora ori în ipoteza prezentării unor datorii inexistente, şi din bunurile corporale – mobile sau imobile – ce constituie obiectul înstrăinării în frauda creditorilor sau ascunderii activelor, în cazul modalităţii prevăzute în art. 241 alin. (1) lit. c)[26].

Evidenţele debitorului sunt orice înscrisuri sau documente care, potrivit legii, au destinaţia să asigure informarea despre starea eco­nomică şi deciziile debitorului.

În categoria evidenţelor debitorului intră actele (evidenţele) contabile şi alte documente (acte) în care sunt reflectate operaţiunile patrimoniale, adică veniturile realizate şi cheltuielile efectuate de către contribuabil. Documentele sunt înscrisuri în care sunt consemnate, în etalon natural, bănesc sau de muncă, de regulă în momentul şi locul înfăptuirii lor, operaţiile economice, precum şi evenimentele izvorâte din necesităţi organizatorice şi administrative[27]. Alături de evidenţele contabile, contribuabilii au şi anumite evidenţe de gestiune şi comerciale.

Evidenţele nu trebuie confundate cu documentele legale ale contri­buabilului prevăzute de Legea nr. 241/2005, deoarece acestea sunt numai o parte a evidenţelor debitorului. În această din urmă categorie intră documentele cerute de legislaţia în baza căreia s-a constituit şi funcţionează debitorul (de pildă, Legea nr. 31/1990, Legea nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei etc.) sau cele prevăzute de alte legi care se ocupă de evidenţa debitorilor (spre exemplu, Legea contabilităţii nr. 82/1991, republicată).

Documentele legale avute în vedere de art. 2 din Legea nr. 241/2005 sunt prevăzute de actele normative prin care sunt stabilite obligaţiile fiscale şi de cele prin care se transpun în practică normele cuprinse în legislaţia financiar-fiscală.

În sfera documentelor contabile pot fi incluse trei categorii, şi anume: documentele justificative; documentele de evidenţă şi prelucrare contabilă; documentele de sinteză şi raportare contabilă, financiară şi fiscală[28].

Potrivit art. 241 alin. (1) din noul Cod penal, constituie infracţiunea de bancrută frauduloasă fapta persoanei care ascunde o parte din activul averii acesteia [lit. a)] sau înstrăinează, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active [lit. c)]. „Activul” sau „activele” unui debitor nu reprezintă altceva decât bunurile acestuia, aşa cum sunt ele conturate în dreptul civil, care pot fi: bunuri mobile, imobile, drepturi de creanţă etc., adică toate acele elemente care apar în activul contabilităţii debitorului. Obiectul material în cazul acestor forme infracţionale poate fi orice bun corporal înregistrat, din punct de vedere contabil, la activul patrimoniului debitorului insolvent.

Din conţinutul art. 241 alin. (1) lit. b) din noul Cod penal rezultă că pot constitui obiect material al infracţiunii de bancrută frauduloasă, alături de registre, active sau alte documente şi situaţiile financiare. Situaţiile financiare sunt documente oficiale care se întocmesc în scopul de a oferi o imagine fidelă a poziţiei financiare, performanţei financiare şi a celorlalte informaţii referitoare la activitatea unui agent economic, conform reglementărilor contabile aplicabile.

Subiecţii infracţiunii. a) Subiectul activ. Poate fi subiect activ al infracţiunii de bancrută frauduloasă orice persoană care comite vreuna dintre faptele enumerate de norma de incriminare şi îndeplineşte condiţiile generale pentru a răspunde penal. Se poate spune că subiectul activ al infracţiunii de bancrută frauduloasă este necircumstanţiat, deoarece poate avea această calitate orice per­soană care răspunde din punct de vedere penal şi care, cunoscând starea de încetare a plăţilor, săvârşeşte vreuna dintre faptele prevăzute de norma de incriminare[29].

În doctrină, subiectul activ al infracţiunii de bancrută frauduloasă este numit şi bancrutar fraudulos[30], iar în legislaţia mai veche era denumit „mofluz prefăcut”.

De regulă însă printre subiecţii activi ai infracţiunii pot fi întâlniţi: administratorii, cenzorii, directorii etc. În situaţia tipică, subiectul activ al infracţiunii este o persoană fizică din cadrul unui debitor persoană juridică sau este chiar însuşi debitorul persoană fizică[31].

În acord cu opinia exprimată în doctrina recentă, considerăm că poate avea calitatea de subiect activ al infracţiunii de bancrută şi un debitor al debitorului insolvent, în situaţia în care fapta este săvârşită prin prezentarea unor datorii inexistente [art. 241 alin. (1) lit. b)][32].

Pentru a fi subiect activ al infracţiunii de bancrută, o persoană fizică trebuie să îndeplinească toate condiţiile generale pentru a răspunde penal, respectiv capacitatea (vârsta minimă) juridică, responsabilitatea şi libertatea de voinţă şi acţiune. Bancruta frauduloasă poate fi comisă în oricare dintre formele participaţiei penale (instigare, complicitate) sau participaţie penală improprie.

Există instigare la bancrută frauduloasă în cazul în care cu intenţie o persoană determină altă persoană să efectueze vreuna dintre modalităţile infracţionale prevăzute în art. 241 alin. (1) din noul Cod penal, neavând vreo relevanţă forma sau modalitatea vinovăţiei instigatului. Dacă existenţa faptei este stabilită, iar pentru autor ar fi incidentă o cauză cu caracter personal, care ar împiedica exercitarea acţiunii penale faţă de el, faptul că este necunoscut sau că există una din cauzele care exclud infracţiunea şi care nu-şi extind consecinţele asupra participanţilor, aceştia din urmă pot fi sancţionaţi cu pedeapsa prevăzută pentru cel care realizează actele de executare (autorul).

Complicitatea la infracţiunea de bancrută constă în orice sprijin, material sau moral, dat de o persoană, cu intenţie, pentru săvârşirea uneia dintre modalităţile infracţiunii. În lipsa intenţiei, nu poate fi reţinută complicitatea la infracţiunea de bancrută frauduloasă.

Coautoratul la infracţiunea de bancrută există când actele de execu­tare sunt efectuate, simultan ori succesiv, dar cu acelaşi prilej şi în executarea aceleaşi rezoluţii infracţionale, de către două sau mai multe persoane.

Ca urmare a introducerii în dreptul penal a răspunderii persoanei juridice, în sfera subiecţilor activi ai infracţiunii de bancrută frauduloasă trebuie inclusă şi persoana juridică.

b) Subiectul pasiv al infracţiunii de bancrută frauduloasă este persoana fizică sau juridică vătămată prin fapta subiectului activ. Față de noul conținut juridic al infracțiunii de bancrută, care prevede fraudarea creditorilor ca o condiție comună tuturor modalităților elementului material, considerăm că subiecții pasivi principali sunt creditorii debitorului insolvent.

Sigur că, pot avea calitatea de subiecți pasivi secundari și alte persoane, respectiv asociaţii debitorului persoană juridică, deţinătorii de obligaţiuni emise de către debitorul aflat în insolvenţă şi chiar debitorul insolvent[33].

În doctrina anterioară actualei reglementări, s-a considerat că, subiectul pasiv principal este societatea comercială căreia îi sunt distruse, sustrase sau falsificate evidenţele etc., iar în subsidiar sunt subiecţi pasivi persoanele prejudiciate prin săvârşirea faptelor menţionate: acţionarii ori asociaţii, creditorii şi deţinătorii de obligaţiuni[34].

În prezent, apreciem că un asemenea punct de vedere nu poate fi primit, deoarece subiectul pasiv al infracţiunii trebuie să fie identificat în persoana titularului valorii sociale ocrotite de norma de incriminare, care este, de regulă, terţ faţă de persoana debitorului. În ceea ce priveşte debitorul, acesta poate avea calitatea de subiect pasiv, dar el apare rar în această ipostază şi numai alături de alte persoane. Dacă debitorul insolvent, asociații debitorului insolvent ori deținătorii de obligațiuni sunt singurele persoane vătămate, nu poate exista infracţiune de bancrută frauduloasă, deoarece legea pretinde cerința ca faptele descrise de norma de incriminare să fie comise prin fraudarea creditorilor.

Nu suntem de acord cu opinia exprimată în doctrina contemporană existenţei incriminării bancrutei în Legea nr. 31/1990, potrivit căreia statul este subiectul pasiv principal al infracţiunii de bancrută frauduloasă[35], deoarece nu statul este titularul dreptului de gaj general[36].

Cei mai întâlniţi subiecţi pasivi ai infracţiunii de bancrută sunt creditorii fraudaţi prin săvârşirea faptei, respectiv persoanele fizice sau juridice care au drepturi patrimoniale împotriva debitorului insolvent. Poate fi subiect pasiv al infracţiunii de bancrută frauduloasă orice persoană fizică, indiferent de particularităţi, sub singura condiţie să aibă calitatea de creditor al debitorului aflat în încetare de plăţi. În ceea ce priveşte persoanele juridice, de asemenea, nu are vreo relevanţă dacă sunt de drept privat sau de drept public, important fiind faptul ca la data săvârşirii bancrutei frauduloase acestea să aibă drepturi patrimoniale asupra persoanei aflate în stare de insolvenţă.

Deţinătorii de obligaţiuni sunt persoane fizice sau juridice care subscriu obligaţiuni cu prilejul unei emisiuni de asemenea titluri, aceştia având dreptul de a solicita persoanei juridice emitente rambursarea acestora la scadenţă. Deţinătorii de obligaţiuni pot fi vătămaţi prin săvârşirea infracţiunii de bancrută, deoarece îşi văd diminuate şansele obţinerii sumelor integrale la care au dreptul cu ocazia rambursării obligaţiunilor către emitent.

În unele cazuri, asociaţii debitorului aflat în stare de încetare de plăţi pot fi subiecţi pasivi ai infracţiunii de bancrută frauduloasă. Pot fi consideraţi subiecţi pasivi ai infracţiunii numai acei asociaţi care, de bună-credinţă fiind, au ajuns în situaţia de a pierde investiţia, în totul sau în parte. Printre asociaţii unei persoane insolvente se numără acţionarii societăţilor pe acţiuni, asociaţii comanditaţi ai societăţilor în comandită pe acţiuni sau în comandită simplă, asociaţii în societăţile în nume colectiv şi asociaţii în societăţile cu răspundere limitată.

Potrivit art. 3 din Legea nr. 31/1990, în cazul acestor persoane juridice, obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social. Mai mult, asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi în societatea în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi, numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi. De asemenea, acţionarii, asociaţii comanditari, precum şi asociaţii în societatea cu răspundere limitată răspund şi ei pentru obligaţiile sociale până la concurenţa capitalului social subscris.

Pot fi subiecţi pasivi, dacă nu participă la săvârşirea infracţiunii de bancrută, şi persoanele care au calitatea de asociaţi (membrii cooperatori) ai unor societăţi cooperative sau organizaţii cooperatiste, reglementate de Legea nr. 1/2005. Sub rezerva neparticipării la săvârşirea infracţiunii de bancrută frauduloasă, pot fi subiecţi pasivi ai acesteia şi asociaţii formelor de asociere în agricultură reglementate de Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură.

Teoretic, nu trebuie omişi din sfera subiecţilor pasivi nici asociaţii (membrii) grupurilor de interes economic, reglementate de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri şi prevenirea corupţiei[37]. Prin urmare, în toate situaţiile în care asociaţii debitorului sunt de bună-credinţă, fără a li se putea reproşa nimic din punct de vedere juridic, şi au fost prejudiciaţi prin comiterea faptei de bancrută frauduloasă, ei capătă calitatea de subiecţi pasivi ai infracţiunii examinate.

În mod excepţional, debitorul poate avea şi el calitatea de subiect pasiv al infracţiunii, în cazurile în care fapta de bancrută frauduloasă produce un prejudiciu acestuia. De exemplu, fapta se comite prin ascunderea unui activ important al debitorului. În doctrină se consideră că debitorul poate fi subiect pasiv al infracţiunii de bancrută frauduloasă dacă se urmăreşte ca acesta să nu poată dovedi că este capabil să-şi reorganizeze activitatea[38].

Debitorul insolvent se poate găsi în trei ipostaze. În prima, acesta poate avea calitatea de subiect activ al infracţiunii de bancrută frauduloasă, dacă sunt întrunite condiţiile răspunderii penale, în a doua poate fi subiect pasiv al acesteia, dacă în persoana sa sunt îndeplinite condiţiile subiectului pasiv, iar în a treia poate să aibă numai calitatea de debitor insolvent, în acest din urmă caz dacă i se poate reproşa ceva exclusiv din punct de vedere juridic extrapenal sau dacă a ajuns în stare de insolvenţă din cauze obiective.

4.3. Latura obiectivă. A. Elementul material. I. Elementul material al bancrutei frauduloase este diferit în funcţie de modalitatea infracţională realizată. Infracţiunea de bancrută are conţinut alternativ, ceea ce înseamnă că efectuarea în mod simultan sau succesiv (cu aceeaşi ocazie) a două sau mai multe acţiuni, dintre cele prevăzute de lege, realizează elementele constitutive ale unei singure infracţiuni de bancrută.

Din conţinutul art. 241 alin. (1) din noul Cod penal reiese că bancruta se poate săvârşi în una dintre următoarele modalităţi infracţionale: falsificarea, sustragerea şi distrugerea eviden­ţelor sau ascunderea unei părţi a activului averii debitorului (a); înfăţişarea unor datorii inexistente sau prezentarea în registre, în alt act sau în situaţia financiară, a unor sume nedatorate (b); înstrăinarea, în caz de insolvenţă a debitorilor, a unei părţi din active (c).

a) Conform art. 241 alin. (1) lit. a) din noul Cod penal, constituie bancrută frauduloasă fapta persoanei care falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia. În limbajul comun, falsificarea este un mod ilicit de confecţionare sau de modificare a unui înscris, făcându-l să aibă, aparent, însuşirile – şi efectele probatorii – ale unui înscris adevărat[39]. Falsificarea evidenţelor debitorului poate fi realizată atât din punct de vedere intelectual, cât şi material. Practic, elementul material al acestei modalităţi normative este identic cu cel al infracţiunii de fals material, prevăzută de art. 320 sau al infracţiunii de fals intelectual, prevăzută în art. 321 din noul Cod penal. Diferenţa specifică o reprezintă obiectul material care, în cazul bancrutei, nu poate consta decât într-o „evidenţă” a debitorului.

Falsul material se poate săvârşi în oricare din modalităţile prevăzute în art. 320 din noul Cod penal, respectiv prin contrafacerea scrierii sau subscrierii ori prin alterarea conţinutului unui înscris (evidenţă contabilă)[40].

Contrafacerea scrierii constă într-o acţiune de reproducere, plăs­muire sau ticluire a unui înscris (aici este vorba de evidenţele debitorului) creând aparenţa că acesta este înscrisul real. Noţiunea de „contrafacerea scrierii” are o accepţiune mai largă decât aceea de imitare a scrierii manuscrise, dactilografiate, tipărite ori imprimate prin alte procedee, ea trebuind înţeleasă ca fiind acţiunea de alcătuire (plăsmuire) totală sau parţială, realizată prin semnarea în fals a emitentului nereal[41].

Contrafacerea subscrierii unei evidenţe a debitorului este operaţiunea prin care este reprodusă semnătura unei persoane (existente sau închipuite) care creează aparenţa de autenticitate, şi anume că aparţine persoanei autorizate[42].

Alterarea evidenţelor debitorului constă în orice act prin care se intervine asupra înscrisului prin adăugire, ştergere sau orice alte mijloace de natură să dea o altă semnificaţie evidenţei (documentului) în cauză.

Evidenţele falsificate pot fi scrise în orice limbă şi pot fi originale sau copii certificate ori legalizate[43]. În cazul în care este vorba despre o evidenţă ce constituia la data falsificării un act juridic lovit de nulitate absolută, apreciem că nu poate exista infracţiunea de bancrută în modalitatea examinată, deoarece quod nullum est nullum producit efectum[44].

Falsificarea evidenţelor debitorului poate avea loc nu numai din punct de vedere material, ci şi intelectual, prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori prin omisiunea inserării unor asemenea fapte sau împrejurări, cu prilejul întocmirii evidenţei debitorului[45].

Elementul diferenţial dintre falsul material şi cel intelectual se referă la momentul falsificării. Astfel, falsificarea materială a înscrisului este posterioară existenţei acestuia în timp ce falsificarea intelectuală este o operaţiune contemporană confecţionării înscrisului în cauză.

Contrafacerea constă în fapta de a confecţiona (crea, fabrica) obiec­tul material al infracţiunii, conferindu-i o anumită credibilitate, ceea ce înseamnă că producerea unor înscrisuri falsificate în mod vădit, gro­solan, nu poate constitui infracţiune. Contrafacerea poate privi scrierea, când este confecţionat un înscris similar cu cel oficial, sau subscrierea, când este imitată semnătura din conţinutul înscrisului oficial. Alterarea înseamnă o operaţiune de modificare a cuprinsului sau aspectului obiec­tului material.

Omisiunea inserării se referă la anumite date sau împrejurări care nu apar în conţinutul înscrisului, deşi acestea trebuiau să-şi găsească locul în cuprinsul său. O asemenea inacţiune constituie o alterare a adevărului, ea reprezentând o lacună care se răsfrânge asupra întregului act, căruia îi modifică conţinutul, făcându-l să exprime o altă situaţie decât cea adevărată[46].

Obiectul falsificat trebuie să fie unul care are corespondent în realitate şi să aibă aptitudinea de a fi utilizat în vederea producerii de efecte juridice.

Falsul intelectual presupune îndeplinirea condiţiilor prevăzute în art. 321 din noul Cod penal, care incriminează falsul intelectual în înscrisuri oficiale. De pildă, neînregistrarea unor mărfuri facturate[47]. În cazul bancrutei, falsificarea din punct de vedere intelectual a unui înscris are loc prin introducerea (atestarea) într-o evidenţă a debitorului a unor date nereale sau prin omisiunea inserării unor operaţiuni reale de către cei care au atribuţia întocmirii evidenţelor debitorului. În practica judiciară a fost reţinută această modalitate infracţională în cazul în care făptuitorul a falsificat 7 note contabile pe care le-a operat în contabilitate atestând fictiv plata creanţelor[48].

Atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului înseamnă consemnarea sau inserarea unor date sau împrejurări nereale, iar omisiunea inserării constă în lipsa consemnării unor date sau împrejurări. Atestarea trebuie să se refere la fapte şi împrejurări care au determinat întocmirea actului şi să aibă caracter mincinos[49], indiferent de numărul datelor sau împrejurărilor atestate[50]. Elementul material trebuie efectuat cu prilejul întocmirii înscrisului, iar nu ulterior. Evidenţa falsificată este necesar să fie una care are corespondent în realitate şi să aibă aptitudinea de a fi utilizată în vederea producerii de efecte juridice.

Din analiza conţinutului art. 297 (Abuzul în serviciu) şi art. 241 din noul Cod penal, reiese că, dacă sunt îndeplinite cerinţele speciale privitoare la subiectul activ, falsificarea unor evidenţe ale debitorului poate fi încadrată şi în prevederile destinate infracţiunii de abuz în serviciu, deoarece este posibil ca cel care efectuează falsificarea să aibă calitatea specială cerută de lege, caz în care activitatea sa poate fi considerată o neîndeplinire sau îndeplinire defectuoasă atribuţiilor de serviciu. Totuşi, apreciem că, într-o asemenea ipoteză, nu există concurs de infrac­ţiuni, deoarece este vorba despre un simplu concurs de norme penale de incriminare, dintre care una este specială (art. 241) şi alta este generală (art. 297). Practica judiciară este în acest sens[51].

Înscrisul falsificat poate fi oficial sau sub semnătură privată, carac­terul acestuia determinând anumite consecinţe juridice. În cazul falsului asupra unui înscris oficial, dacă făptuitorul uzează de acesta, va exista concurs între infracţiunea de bancrută frauduloasă şi cea de uz de fals (art. 323 din noul Cod penal). În schimb, dacă înscrisul falsificat este sub semnătură privată se va reţine numai infracţiunea de bancrută frauduloasă, deoarece folosirea înscrisului falsificat intră în conţinutul infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată, care este, la rândul său, integrată în conţinutul infracţiunii de bancrută frauduloasă.

Sustragerea constă în luarea fără drept a înscrisului ce constituie evidenţa debitorului din sfera de stăpânire a acestuia şi însuşirea lui de către subiectul activ[52]. Se poate spune că această modalitate este o formă derivată a furtului (art. 228 din noul Cod penal) sau sustragerii ori distrugerii de probe sau de înscrisuri (art. 275 din noul Cod penal). Deosebirea dintre furt şi sustragerea de înscrisuri se referă la obiectul material şi la obiectul juridic[53].

Acţiunea de sustragere a evidenţei debitorului constă în luarea acesteia din locul său şi mutarea în altul, aceasta ieşind astfel, cel puţin temporar, din sfera de stăpânire sau dispoziţie a debitorului. Sustragerea poate să se refere la întreaga evidenţă a debitorului sau numai la o parte din acesta. De exemplu, a fost reţinută această infracţiune în cazul în care o persoană a sustras registrul jurnal şi registrul de comenzi. Incriminarea acestei modalităţi are ca raţiune faptul că în lipsa documentelor debitorului sau a unei părţi din acestea are loc o disimulare a situaţiei financiare şi economice a acestuia[54].

Acoperă noţiunea de sustragere şi actele de executare prin care se produce dispariţia unor evidenţe contabile, care nu determină distrugerea acestora? De pildă, mutarea unor registre într-un loc în care să nu poată fi găsite de organele judiciare.

În dreptul francez este incriminată activitatea prin care are loc dispariţia (voluntară) documentelor contabile ale debitorului, iar nu sustragerea acestora[55]. Spre exemplu, comite această modalitate infrac­ţională administratorul unei societăţi care a transferat documentele contabile de la societatea sa într-un loc necunoscut de judecătorul sindic, care nu a fost informat decât ca urmare a unei intervenţii a organelor judiciare penale.

Distrugerea evidenţelor debitorului constă în desfiinţarea (nimicirea) unui înscris sau a unor înscrisuri ce fac parte din categoria acestor acte[56]. Distrugerea înscrisului poate fi totală sau parţială. Deşi, la prima vedere, prin acţiunea de distrugere s-ar putea înţelege oricare dintre modalităţile normative ale infracţiunii de distrugere, respectiv degradarea, aducerea în stare de nefuncţionare şi distrugerea propriu-zisă, credem că textul incriminator se referă numai la această din urmă (distrugerea propriu-zisă sau nimicirea).

Opinia noastră se bazează pe faptul că orice alterare a evidenţelor contabile intră în conţinutul acţiunii de falsificare. De asemenea, chiar în conţinutul definiţiei infracţiunii de distrugere apare acţiunea de distru­­gere în sens restrâns.

Pe de altă parte, acţiunea de distrugere a înscrisului poate avea loc prin orice mijloace sau metode, inclusiv prin împiedicarea luării măsurilor de conservare ori de salvare. Deopotrivă, distrugerea poate consta şi în înlăturarea măsurilor de conservare sau salvare luate deja. Aceste două modalităţi realizează conţinutul obiectiv al infracţiunii de bancrută frauduloasă, deoarece a împiedica sau a înlătura măsurile de protecţie a unor înscrisuri este acelaşi lucru cu a le nimici sau a le desfiinţa direct. Prin urmare, distrugerea totală sau parţială a evidenţelor societăţii poate avea loc fie direct, prin acţiunea de desfiinţare, fie indirect prin lăsarea ca o forţă străină să le distrugă sau chiar prin îndepărtarea măsurilor de ocrotire luate. În cazul în care este vorba de omisiunea luării unor măsuri de protecţie a evidenţelor debitorului, fapta nu-şi schimbă natura de infracţiune comisivă. Bineînţeles, în cazul acesteia va fi mai dificil de probat elementul subiectiv.

Distrugerea evidenţelor debitorului poate avea loc prin incendiere, explozie, tăiere etc., modul şi mijloacele folosite neavând relevanţă în privinţa încadrării juridice a faptei, dar acestea vor putea fi luate în considerare cu prilejul individualizării sancţiunilor de drept penal.

În cazul sustragerii sau distrugerii evidenţelor debitorului nu poate fi reţinută existenţa unui concurs de infracţiuni, chiar dacă fapta ar realiza şi conţinutul infracţiunii de distrugere sau sustragere de înscrisuri[57].

Dacă înscrisul distrus, de către cel care îndeplineşte condiţiile subiectului activ, în condiţiile textului incriminator, este unul dintre înscrisurile la care se referă art. 275 din noul Cod penal (sustragerea sau distrugerea de probe sau înscrisuri), se pune problema încadrării juridice a unei astfel de fapte. În situaţia în care o persoană distruge un înscris, în condiţiile art. 241 şi ale art. 275 din noul Cod penal, apreciem că nu sunt realizate condiţiile de existenţă a unui concurs de infracţiuni, deoarece obiectul juridic al infracţiunii de bancrută frauduloasă este complex, în conţinutul său intrând mai multe relaţii sociale ce pot fi vătămate sau periclitate prin săvârşirea unei asemenea fapte, printre care figurează (adiacent) şi cele referitoare la înfăptuirea justiţiei.

Acţiunea de ascundere constă în dosirea, disimularea, sustragerea[58], darea la o parte etc. a unui bun mobil sau imobil. Ascunderea trebuie să privească o parte din activul averii debitorului. În sensul Legii nr. 85/2006, şi pe cale de consecinţă în cel al textului incriminator analizat, noţiunea de avere este similară cu cea de patrimoniu[59].

Acţiunea de ascundere poate avea ca obiect atât bunuri, cât şi drepturi patrimoniale (evaluabile băneşti). Nu poate însă avea ca obiect drepturi nepatrimoniale. Ascunderea se poate realiza şi prin transferuri financiare operate în conturile debitorului. Va fi considerată activitate de ascundere o acţiune sau omisiune prin care făptuitorul pune la adăpost o parte din bunurile sau drepturile patrimoniale ale debitorului, indiferent de ingeniozitatea efectuării operaţiunii de ascundere.

Activul debitorului este consemnat în inventar şi în situaţia financiară a debitorului (bilanţ). Inventarul este un complex de operaţiuni în care se consemnează elementele patrimoniale ale debitorului, cantitativ şi valoric sau numai valoric, după caz.

În doctrină, se consideră că noţiunea de activ al debitorului, în contextul infracţiunii de bancrută frauduloasă, nu se reduce numai la activul din bilanţul contabil, ci mai cuprinde capitalul social, primele de capital, provizioanele pentru risc şi cheltuieli, fondurile de rezervă[60]. Aceste elemente patrimoniale, deşi sunt înscrise în bilanţ la pasiv, ele sunt totuşi elemente ale activului „averii” debitorului.

Ascunderea unei părţi din activul averii debitorului poate îmbrăca forme multiple, cum ar fi dosirea, tăinuirea, însuşirea unor elemente patrimoniale sau neevidenţierea acestora în actele debitorului. De asemenea, ascunderea poate consta în omisiunea înregistrării unor elemente patrimoniale. Un exemplu de ascundere îl constituie derularea unor acte de comerţ neevidenţiate în actele debitorului prin ţinerea unei contabilităţi duble. Ascunderea se poate face cu privire la un singur bun sau la mai multe bunuri. Ascunderea unor bunuri sau elemente patrimoniale ale debitorului nu presupune luarea bunurilor în cauză în stăpânirea făptuitorului.

Ascunderea poate avea ca obiect nu numai o parte a activului averii debitorului, cum prevede textul incriminator, ci, a fortiori, şi integralitatea activului averii acestuia. Ascunderea unei părţi din activul averii constă în dosirea obiectelor materiale şi a drepturilor patrimoniale ce constituie activul averii debitorului, adică bunurile mobile corporale. De exemplu, plasarea unor lichidităţi în conturi nedeclarate.

Activul patrimonial cuprinde totalitatea drepturilor patrimoniale şi, implicit, a bunurilor la care acestea se referă, aflate în patrimoniul unei persoane. Sigur, ascunderea unei părţi din activ se poate realiza şi prin sustragere, distrugere sau falsificare a evidenţelor debitorului, însă acestea nu pot fi incluse în noţiunea de ascundere cât timp ele constituie fiecare modalităţi normative distincte de săvârşire[61].

b) Conform art. 241 alin. (1) lit. b) din noul Cod penal, constituie infracţiune de bancrută frauduloasă fapta persoanei care înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate. Încercând o interpretare logică a normei de incriminare, având în vedere faptul că, practic, înfăţişarea de datorii inexistente are un înţeles ce acoperă sfera expresiei „prezentarea unor sume nedatorate”, credem că prima modalitate a infracţiunii – înfăţişarea de datorii inexistente – se referă la obligaţii neexprimate în bani, cum ar fi obligaţia de a preda un bun (mobil sau imobil), obligaţia de a efectua un serviciu sau de a presta o anumită activitate[62].

Sigur că, „înfăţişarea unor datorii inexistente” se reflectă până la urmă asupra valorii totale a activelor, care se diminuează. Opinia potrivit căreia înfăţişarea unor datorii inexistente se poate săvârşi prin afirmarea verbală (orală) a existenţei unor obligaţii nu poate fi primită, deoarece simpla afirmaţie, nereflectată în evidenţe, nu este aptă să micşo­reze activul patrimoniului debitorului[63]. În ipoteza în care, pe baza solicitării orale a unei persoane, un organ al debitorului acceptă existenţa unei datorii inexistente (nereale), pentru a discuta de aparenţa unei obligaţii este necesar ca afirmaţia verbală a subiectului activ să fie consemnată într-un înscris. În caz contrar, obligaţia nu există. Or, idem est non esse et non probari.

Aşadar, practic nu putem discuta de înfăţişarea unei datorii inexistente dacă nu există un înscris care să o consemneze. De altfel, textul legal este edificator în acest sens, de vreme ce precizează că datoria trebuie înfăţişată „în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară”. Oricare dintre suporturile menţionate – registrele, alt act sau situaţia financiară – constituie înscrisuri, astfel că în toate ipotezele de săvârşire fapta se comite prin consemnarea datoriei nereale într-un înscris.

Înfăţişarea unor datorii inexistente creează o aparenţă, fără suport în realitate, că debitorul are anumite obligaţii patrimoniale. Dacă aceste datorii ale debitorului ar fi luate în considerare, ele ar diminua activul patrimoniului acestuia. Nu este însă necesar ca datoriile inexistente să fie socotite de creditori ca fiind reale.

Înfăţişarea unor datorii nereale se poate comite prin diverse moda­lităţi faptice, cum ar fi: încheierea unui contract de închiriere, înche­ierea unui contract de depozit, încheierea unui contract de comodat etc. Fapta se poate comite şi prin schimburi de bunuri sau servicii, dacă cocontractantul nu a dat nimic în schimb sau nu a prestat serviciul ce reprezenta obligaţia reciprocă.

Prezentarea unor sume de bani nedatorate de către debitor constă în înregistrarea unor datorii băneşti fără temei legitim, adică fără cauză juridică. Potrivit textului incriminator, prezentarea datoriilor băneşti inexistente trebuie să fi avut loc în cuprinsul registrelor debitorului, în situaţia financiară sau în alt act al acestuia[64].

Practic, fapta în această modalitate normativă constă în falsificarea, din punct de vedere material sau intelectual, a evidenţelor debitorului. De pildă, în registrul de casă este înscrisă efectuarea unei plăţi fără cauză, adică pentru o prestaţie inexistentă. Astfel, în practica judiciară s-a considerat că este realizat conţinutul infracţiunii de bancrută frauduloasă în cazul în care o persoană a emis poliţe fictive[65].

Sumele de bani nedatorate pot consta în credite nereale sau în plata unor lucrări ori servicii fictive. Pentru existenţa infracţiunii de bancrută frauduloasă, în această modalitate normativă, nu are relevanţă dacă operaţiunea de înscriere a sumei de bani nedatorate se bazează ori nu pe un act juridic dovedit printr-un înscris (instrumentum probationis). Făptuitorii vor recurge însă la confecţionarea unor înscrisuri ce ţin de evidenţa primară (contracte de împrumut, de schimb, de prestări servicii etc.) pentru a evita posibilitatea facilă de a descoperi fapta.

În lipsa unui înscris care să justifice operaţiunea de prezentare a sumei de bani (nedatorate) posibilitatea descoperirii faptei este extrem de mare[66].

Există o problemă care trebuie soluţionată, în legătură cu această modalitate normativă, şi anume cum se interpretează textul incriminator ce prevede modalitatea analizată în corelaţie cu cel care sancţionează modalitatea normativă cuprinsă la art. 241 alin. (1) lit. a) teza I.

Conform acestui text este considerată bancrută frauduloasă, falsifi­carea evidenţelor debitorului or, realmente, înfățișarea unor datorii inexistente sau prezentarea unor sume de bani nedatorate nu poate avea loc decât în evidenţele debitorului, având în vedere faptul că datoriile sau sumele de bani nu au la bază obligaţii reale, ceea ce înseamnă că evidenţele au fost falsificate[67].

Înainte de a ne pronunţa cu privire la problema expusă mai sus, facem precizarea că modalitatea infracţională prevăzută de art. 241 alin. (1) lit. b) din noul Cod penal este imposibil de săvârşit în alt mod decât prin falsificarea documentelor debitorului, care reprezintă ea însăşi o modalitate prevăzută în art. 241 alin. (1) lit. a) din acelaşi cod a textului incriminator[68], mai exact presupune preexistenţa unui fals, deoarece înfăţişarea unor datorii inexistente sau prezentarea în registre, în alt act sau în situaţia financiară a unor sume nedatorate nu poate fi concepută decât dacă documentele respective au fost alterate în conţinutul lor

Analizând conţinutul art. 241 alin. (1) din noul Cod penal și având în vedere faptul că cerinţa privind fraudarea creditorilor este una comună tuturor modalităţilor normative ale infracţiunii de bancrută frauduloasă, considerăm că între cele două modalităţi există o corelaţie gen-specie[69].

Efectul unei atare corelaţii este acela că incidenţa simultană a art. 241 alin. (1) lit. a) teza I (falsificarea evidenţelor) şi a art. 241 alin. (1) lit. b) din noul Cod penal este exclusă dacă este vorba de una şi aceeaşi faptă de falsificare a evidenţelor debitorului. Astfel, dacă nu există o urmare imediată sub forma fraudării unui creditor nu poate fi reţinută niciuna dintre modalităţile bancrutei frauduloase, iar dacă falsificarea are ca rezultat fraudarea unui creditor fapta de falsificare nu poate fi încadrată decât în prevederile art. 241 alin. (1) lit. b)[70].

c) Potrivit art. 241 alin. (1) lit. c) din noul Cod penal, constituie bancrută înstrăinarea, în caz de insolvenţă a debitorului, a unei părţi din active. Înstrăinarea se poate materializa prin act juridic de vânzare, schimb, donaţie sau alte acte juridice care transferă bunul sau dreptul patrimonial către un alt patrimoniu decât cel al debitorului. De exemplu, prin dare în plată sau printr-un aport social la constituirea unei persoane juridice. În practica judiciară, a fost reţinută infracţiunea de bancrută frauduloasă în cazul în care debitorul s-a înţeles cu proprietarul prăvăliei în care îşi desfăşura activitatea pentru ca acesta să obţină o hotărâre de plată a chiriei pe baza căreia îl urmăreşte şi cumpără marfa ce a mai rămas pe care i-o revinde tot lui[71].

Înstrăinarea trebuie să se facă în frauda creditorilor, adică să existe o disproporţie între contraprestaţii sau să fie vorba de un contract unilateral cu titlu gratuit (de pildă, donaţie). Creditorii sunt fraudaţi în asemenea cazuri, deoarece este micşorată valoarea activului cu privire la care ei au dreptul de gaj general. Creditorii fraudaţi îşi văd astfel diminuate şansele acoperirii creanţelor pe care le au împotriva debitorului insolvent[72].

Prin parte din active se înţelege unul sau mai multe bunuri, indife­rent de ponderea pe care o au în valoarea activelor debitorului. Banii, de asemenea, pot constitui active, inclusiv când este vorba despre un împrumut contractat şi neînregistrat în contabilitatea debitorului împrumutat, ci în contabilitatea unei alte societăţi la care făptuitorul era asociat.

Printre criteriile ce trebuie luate în considerare de către organele judiciare, în vederea stabilirii cerinţei fraudării creditorilor, se numără, în primul rând, cel privind valoarea rezultată în urma înstrăinării rapor­tată la cea de circulaţie, dar şi volumul datoriilor debitorului etc.[73]

Nu va exista infracţiunea de bancrută frauduloasă în modalitatea analizată dacă înstrăinarea bunului sau bunurilor în cauză a avut loc la preţul de circulaţie, deoarece într-un asemenea caz nu este afectat dreptul de gaj general al creditorilor debitorului[74].

Tot astfel, în doctrină se consideră că nu poate exista infracţiunea de bancrută frauduloasă în ipoteza în care după înstrăinarea părţii rămase au fost îndestulaţi toţi creditorii[75], deoarece într-o atare situaţie creditorii nu au fost fraudaţi. În cazul în care nu toţi creditorii au fost satisfăcuţi, infracţiunea subzistă[76].

În doctrină, a fost exprimată opinia că, dacă acţiunea de înstrăinare se compune din mai multe acte, care fiecare în parte este nerelevant penal (de pildă, 3 înstrăinări neînsemnate), dar care împreună îndeplinesc condiţia fraudării, suntem în prezenţa unei fapte progresive[77].

Apreciem că nu este vorba despre o infracţiune progresivă, deoarece fiecare act luat în parte nu are caracter infracţional, or la infracţiunea progresivă făp­tuitorul urmăreşte producerea unui rezultat corespunzător unei infracţiuni, deci nu unei simple fapte, însă peste ceea e a urmărit el se produce un rezultat mai grav, corespunzător altei infracţiuni.

În cazul în care au loc mai multe înstrăinări la intervale de timp diferite, în baza aceleaşi rezoluţii infracţionale, infracţiunea de bancrută nu este continuă[78], ci continuată.

Cel mai adesea, fapta de bancrută în această modalitate se realizează prin înstrăinarea la preţuri vădit disproporţionate sau în condiţii de plată foarte avantajoase (de exemplu, eşalonarea pe o perioadă 5 ani, dar cu transferul imediat al proprietăţii) sau către persoane insolvabile care nu pot achita preţul integral.

În concret, în ipoteza acestei modalităţi, creditorii suferă, de cele mai multe ori, o diminuare a procentului în care îşi vor realiza creanţele. Evident că, dacă sunt înstrăinate toate activele debitorului, este posibilă şi o lipsă totală de acoperire a creanţelor.

Prin „parte” a activului debitorului, considerăm că legiuitorul a avut în vedere unul sau mai multe elemente patrimoniale ale debitorului.

Folosind argumentul de interpretare logică a fortiori, apreciem că este realizat conţinutul modalităţii infracţionale analizate şi în situaţia în care făptuitorul înstrăinează tot activul patrimonial, deoarece cu atât mai mult se impune incriminarea faptei unei persoane care elimină orice posibilitate de satisfacere a creanţelor avute de terţi asupra debitorului.

Spre deosebire de celelalte modalităţi examinate, în cazul celei de faţă textul incriminator prevede că trebuie îndeplinită cerinţa esenţială a preexistenţei stării de insolvenţă a debitorului. Potrivit conţinutului juridic al infracţiunii, constituie bancrută fraudu­loasă înstrăinarea, în caz de insolvenţă a debito­rului, a unei părţi din active.

Prin urmare, pentru existenţa infracţiunii în această modalitate este necesar ca, la data înstrăinării frauduloase, debitorul să se fi aflat în stare de insolvenţă. Considerăm că starea de insolvenţă trebuie să fi fost constatată printr-o hotărâre judecătorească de deschidere a procedurii insolvenţei.

Privitor la cerinţa esenţială a existenţei stării de insolvenţă, în practica judiciară se apreciază că aceasta trebuie îndeplinită pentru toate modalităţile normative ale infracţiunii de bancrută frauduloasă[79].

În doctrină şi practica judiciară se discută despre relevanţa stării de insolvenţă în ceea ce priveşte conţinutul infracţiunii de bancrută[80]. Este bancruta frauduloasă o infracţiune pentru a cărei existenţă este necesară condiţia încetării plăţilor?

Într-o opinie, s-a apreciat că falimentul de fapt (încetarea plăţilor) reprezintă o conditio iuris pentru existenţa infracţiunii de bancrută[81].

Potrivit unui alt punct de vedere, starea de insolvenţă este un element constitutiv al infracţiunii de bancrută numai în ipoteza modalităţii constând în înstrăinarea în caz de faliment a unei părţi din active[82].

În practica judiciară recentă este majoritar punctul de vedere potrivit căruia existenţa stării de insolvenţă este o condiţie în toate cazurile de bancrută, fiind necesară o hotărâre privind deschiderea procedurii insolvenţei[83]. Soluţia la care s-au oprit organele judiciare penale este de înţeles din punct de vedere practic, deoarece are avantajul diminuării activităţii judiciare şi elimină riscul adoptării de către un alt organ judiciar, aflat la finalul piramidei justiţiei, a soluţiei că insolvenţa comercială este o condiţie ce trebuie constată prin hotărâre judecătorească.

Apreciem că, în rezolvarea chestiunii trebuie să pornim de la esenţa bancrutei frauduloase, care înseamnă insolvenţă însoţită de incorectitudini financiare în dauna creditorilor, şi de la prevederile textului incriminator[84].

Faţă de conţinutul normei incriminatoare, soluţia care se impune este că declararea prin hotărâre judecătorească a stării de insolvenţă este necesară numai în ceea ce priveşte modalitatea prevăzută de art. 241 alin. (1) lit. c), deoarece numai în acest caz este menţionată o asemenea cerinţă. În toate celelalte modalităţi, insolvenţa trebuie considerată ca fiind o stare de fapt care poate fi stabilită şi de către organele judiciare penale[85].

În practică, s-a decis că nu constituie infracţiunea de bancrută frauduloasă fapta de a înstrăina activele unei societăţi comerciale înainte de pronunţarea hotărârii privind deschiderea procedurii insolvenţei[86]. Soluţia de mai sus a fost justificată prin comparaţie cu reglementarea veche (cea din Codul comercial), care prevedea cerinţa anteriorităţii înstrăinării în raport de iniţierea procedurii insolvenţei, spre deosebire de noua reglementare care nu impune realizarea unei asemenea condiţii[87].

Nu poate fi însă omisă împrejurarea că jurisprudenţa ultimilor ani nu consemnează cazuri de condamnări pentru infracţiunea de bancrută frauduloasă, în alte modalităţi decât cele prevăzute în art. 241 alin. (1) lit. c), al cărui conţinut se regăsea în art. 143 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 85/2006, art. 208, 276 sau 282 lit. b) din Legea nr. 31/1990, după caz. De fapt, şi cauzele de acest fel sunt foarte puţine.

Cum pot fi îndreptate lucrurile? Trebuie să se stipuleze în norma de incriminare că insolvenţa este o condiţie lăsată la aprecierea organului judiciar penal, ceea ce ar însemna că este posibilă soluţionarea unei cauze având ca obiect infracţiunea de bancrută indiferent de existenţa sau nu a unei hotărâri privind iniţierea procedurii insolvenţei[88].

Dacă în cauză a fost pronunţată o hotărâre de începere a procedurii insolvenţei, organul judiciar penal va lua în considerare ca fiind îndeplinită condiţia privind încetarea plăţilor, deoarece acest aspect este o chestiune prealabilă care a fost deja soluţionată de instanţa competentă.

Ce semnificaţie juridică are simularea stării de insolvenţă? Într-o opinie, s-a răspuns afirmativ[89]. Înclinăm spre opinia contrară, potrivit căreia starea de insolvenţă relevantă juridic este necesar să fie reală, pentru că persoanele care au calitatea de creditori ai debitorului insolvent nu pot fi fraudaţi decât dacă încetarea plăţilor există în realitate.

Nu trebuie confundată diminuarea aparentă a activelor debitorului, care poate fi nereală, cu starea de insolvenţă, care nu poate fi decât reală[90]. Fără existenţa stării de insolvenţă nu poate fi realizat conţinutul infracţiunii de bancrută frauduloasă.

Poate fi comisă infracţiunea de bancrută frauduloasă în cursul procedurii reorganizării judiciare[91]. Răspunsul nostru este afirmativ[92].

În acord cu opinia exprimată în doctrină, apreciem şi noi că cerinţa esenţială a existenţei stării de insolvenţă este inutilă[93]. Pentru faptul că nu există o diferenţă de pericol social, din cauza simplei împrejurări a existenţei sau nu a stării de insolvenţă, considerăm că de lege ferenda se impune înlăturarea cerinţei esenţiale referitoare la starea de insolvenţă, ca stare de drept. De asemenea, subscriem la ideea potrivit căreia fraudarea creditorilor nu ar trebui să fie o condiţie de existenţă a infracţiunii, deoarece o asemenea cerinţă face aproape imposibil de tras la răspundere penală pe cel în cauză pentru faptul că abia la momentul fina­lizării procedurii se poate spune cert că vreun creditor a fost fraudat.

Nu pot fi considerate active, în sensul normei de incriminare, părţile sociale sau acţiunile deţinute de un asociat la o societate comercială, deşi într-o speţă instanţa supremă a apreciat că participaţiile constituie active[94].

În ceea ce ne priveşte, considerăm că fapta unei persoane de a cesiona participaţiile la o societate comercială nu realizează conţinutul infracţiunii de bancrută frauduloasă prevăzute de art. 241 alin. (1) lit. c) din noul Cod penal, ci eventual al infracţiunii prevăzute în art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005 sau al infracţiunii prevăzute în art. 2801 din Legea nr. 31/1990 ori se poate situa în afara ilicitului penal.

De altfel, instanţa supremă a revenit asupra practicii anterioare, arătând că înstrăinarea acţiunilor deţinute de către inculpat, după declanşarea procedurii falimentului, nu a avut ca efect înstrăinarea din active, ci s-a schimbat doar structura acţionariatului, atât capitalul social, cât şi activele societăţii rămânând aceleaşi, nefiind prejudiciaţi creditorii societăţii, deoarece nu s-a micşorat dreptul de gaj general al acestora, respectiv a patrimoniului sau a capitalului social[95].

Pe de altă parte, este realizat conţinutul infracţiunii de bancrută frauduloasă în modalitatea analizată în cazul în care făptuitorul înstrăinează bunuri către o altă societate administrată tot de el[96].

În jurisprudenţa interbelică se considera că nu există infracţiunea de bancrută frauduloasă în ipoteza în care debitorul a îndestulat anumiţi creditori în dauna altora[97].

Urmarea imediată. Potrivit prevederilor noului Cod penal (art. 241), infracţiunea de bancrută frauduloasă este o infracţiune de rezultat, deoarece condiţia privind fraudarea creditorilor este realizată numai dacă aceştia sunt prejudiciaţi[98]. Fraudarea, în contextul de infracţiunii de faţă, are semnificaţia unei pagube (prejudiciu) în patrimoniul credi­torilor debitorului insolvent. Din punct de vedere juridic civil, pentru recunoaşterea sa, prejudiciul trebuie să fie cert şi să nu fi fost acoperit. Din punct de vedere penal, se poate vorbi de săvârşirea faptei „în frauda creditorilor” ori ce câte ori în patrimoniul acestora poate fi localizat un prejudiciu, indiferent dacă ulterior acesta a fost sau nu acoperit.

La fel ca în cazul elementului material, şi urmarea imediată trebuie examinată şi în funcţie de specificul modalităţilor infracţionale descrise de textul incriminator.

Pentru întregirea conţinutului modalităţii constând în falsificarea, sustragerea şi distrugerea evidenţelor sau ascunderea unei părţi a activului averii debitorului este necesar să se producă urmările specifice acţiunilor alternativ descrise de textul incriminator, ceea ce înseamnă că infracţiunea de bancrută în această modalitate este o infracţiune cu efecte materiale diferite.

Astfel, după caz, trebuie să aibă loc crearea unui document fals, desfiinţarea unui document, dispariţia unui document sau a unei părţi din active. Apariţia unor consecinţe materiale subsecvente survenirii urmării specifice, cum ar fi producerea unor pagube, nu ţin de urmarea imediată, ci constituie aspecte civile care sunt rezolvate în cadrul acţiunii civile.

Urmarea imediată a modalităţii constând în falsificarea, distrugerea sau sustragerea evidenţelor debitorului nu apare în mod separat în textul incriminator, ci ea este implicată (comprimată) în substantivul provenit din verbul care descrie actul incriminat (verbum regens). Prin descrierea acţiunii legiuitorul prevede, totodată, atât urmarea imediată, cât şi legătura de cauzalitate[99]. Infracţiunea de bancrută în modalităţile descrise de art. 143
alin. (2) lit. a) este o infracţiune de rezultat[100]. În doctrină este exprimată opinia conform căreia în cazul tuturor infracţiunilor reglementate prin Legea nr. 31/1990 (printre care se număra şi bancruta frauduloasă) urmarea imediată constă exclusiv în crearea unei stări de pericol[101]. În cazul falsificării, rezultatul rezidă în modificarea sau schimbarea conţinutului care trebuia sau pe care îl avea evidenţa debitorului. În modalitatea sustragerii, urmarea imediată constă în modificarea situaţiei evidenţei contabile, care nu se mai află în locul unde trebuia să se afle.

Acţiunea de distrugere are ca urmare afectarea evidenţei contabile, care ajunge în starea de a fi desfiinţată sau alterată. În cazul ascunderii unei părţi din activul averii debitorului urmarea imediată rezidă în schimbarea poziţiei (materiale sau juridice) a bunurilor în cauză.

Înfăţişarea unor datorii inexistente sau prezentarea în registre, în alt act sau în situaţia financiară, de sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşite în frauda creditorilor, este o modalitate infracţională care presupune existenţa unui rezultat, în lipsa căruia nu poate fi reţinută aplicarea sa. În doctrina anterioară a fost exprimată şi opinia că urmarea imediată constă într-o stare de pericol pentru valorile sociale ocrotite prin incriminarea bancrutei frauduloase[102].

III. Legătura de cauzalitate. Raportul de cauzalitate între elementul material şi urmarea imediată este acea componentă a laturii obiective ce constă în relaţia de la cauză la efect ce trebuie să existe între celelalte două elemente ale laturii obiective – elementul material şi urmarea imediată. Stabilirea raportului de cauzalitate, în cazul bancrutei frauduloase, nu ridică dificultăţi. De fiecare dată, organul judiciar va trebui să examineze legătura de cauzalitate pornind de la făptuitori spre rezultat, considerând că există acest element al laturii obiective ori de câte ori cel care a efectuat elementul material a determinat prin aceasta fraudarea (prejudicierea) creditorilor.

4.4. Latura subiectivă. În cazul bancrutei frauduloase, vinovăţia nu se poate manifesta decât sub forma intenţiei. Sigur că, în majoritatea cazurilor, intenţia va fi directă. De altfel, ar fi o contradicţie în termeni şi un nonsens dacă legiuitorul ar sancţiona bancruta frauduloasă şi în cazurile în care faptele incriminate sunt săvârşite din culpă. Dacă una dintre modalităţile normative ale normei incriminatorii este săvârşită din culpă nu poate fi reţinută infracţiunea de bancrută frauduloasă, ci eventual o altă infracţiune. De exemplu, neglijenţa în serviciu (art. 298 din noul Cod penal).

În doctrină, referitor la formele de vinovăţie cu care poate fi comisă bancruta frauduloasă, nu există un punct de vedere unitar. Astfel, unii autori susţin că unele dintre modalităţile infracţiunii pot fi comise şi din culpă, în timp ce alţii apreciază că în toate situaţiile intenţia este directă[103].

Examinând fiecare dintre modalităţile normative ale bancrutei frauduloase, constatăm că, de lege lata singura formă de vinovăţie cu care poate fi comisă această infracţiune este intenţia. Mai mult, prin definiţie, fiind vorba despre bancrută frauduloasă, aceasta esenţialmente presupune reaua-credinţă a făptuitorului. În lipsa relei-credinţe nu se poate vorbi despre fraudă. Frauda este un cuvânt de sorginte latină (fraus, fraudis), care înseamnă inducere în eroare, înşelăciune, act de rea-credinţă săvârşit spre a realiza un profit[104].

4.5. Forme infracţionale și aspecte procesuale. Actele de pregătire nu sunt incriminate, deoarece legiuitorul a considerat că nu prezintă relevanţă penală. În schimb, potrivit noului Cod penal, tentativa la această infracţiune se pedepseşte.

În cazul în care o persoană a săvârşit mai multe dintre modalităţile infracţiunii de bancrută frauduloasă nu există concurs de infracţiuni, ci va fi aplicată o singură pedeapsă în limitele prevăzute de lege, cu luarea în considerare a faptului că au fost comise mai multe modalităţi normative.

Va exista însă concurs de infracţiuni în situaţia în care o persoană săvârşeşte de mai multe ori, la intervale de timp diferite, vreuna dintre modalităţile bancrutei fără a exista o rezoluţie infracţională unică.

Pe de altă parte, nu poate fi reţinut concurs de infracţiuni între bancruta frauduloasă şi faptele prevăzute de legea penală care intră în conţinutul său constitutiv, deoarece bancruta frauduloasă este o infracţiune complexă[105].

Potrivit art. 241 alin. (2) din noul Cod penal, acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

Concluzii şi propuneri de lege ferenda. Recunoscând faptul că legislaţia ultimilor ani a făcut anumite progrese în materia infracţiunii de bancrută frauduloasă, totuşi considerăm că există încă probleme pe care legiuitorul nu le-a rezolvat corespunzător. Fără pretenţia de a fi exhaustivi, în rândurile ce urmează vom prezenta, succint, „punctele slabe” ale legislaţiei din materia bancrutei frauduloase şi a instituţiilor conexe acesteia:

– Sancţiunile prevăzute de lege pentru infracţiunea de bancrută frauduloasă sunt foarte blânde. Astfel, pedeapsa principală pentru faptele săvârşite de persoane fizice este închisoarea de la 6 luni la 5 ani. Sancţiunea este, în anumite situaţii, chiar mai mică decât cea prevăzută pentru unele dintre infracţiunile absorbite. Spre exemplu, pentru infracţiunea de abuz în serviciu, pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani. Faţă de această situaţie, putem spune că infracţiunea de bancrută frauduloasă are, în noul Cod penal, un regim sancţionator necorespunzător, întrucât pedeapsa principală este prea blândă comparativ cu gradul de pericol social abstract al infracţiunii. Legiuitorul nu poate face abstracţie de faptul că infracţiunea complexă trebuie sancţionată mai aspru decât oricare dintre infracţiunile ce intră în componenţa sa. Aşa a procedat legiuitorul şi în cazul altor infracţiuni. Spre exemplu, tâlhăria este pedepsită mai sever decât furtul, iar ultrajul este mai aspru sancţionat decât ameninţarea;

– Legea nu clarifică raportul între acţiunea civilă şi cea penală;

– Legea nu stabileşte cert care este rolul insolvenţei în ceea ce priveşte existenţa modalităţilor infracţionale. La unele dintre modalităţi nu se face nicio referire despre starea de insolvenţă, în timp ce la modalitatea prevăzută de art. 241 alin. (1) lit. c) textul incriminator vorbeşte despre insolvenţă;

– Fraudarea creditorilor nu ar trebui să fie o condiţie de existenţă a infracţiunii, deoarece o asemenea cerinţă face aproape imposibil de tras la răspundere penală pe cel în cauză, deoarece abia în momentul finalizării procedurii se poate spune cert dacă vreun creditor a fost sau nu fraudat.

Criticile aduse reglementării bancrutei frauduloase ne determină să facem următoarele propuneri de lege ferenda:

  1. Pedeapsa principală în cazul persoanei fizice trebuie să fie mai severă, atât pentru că bancruta frauduloasă este o infracţiune complexă, cât şi din cauza faptului că, de cele mai multe ori, vatămă mai multe persoane (angajaţi, creditori, asociaţi etc.). Propunerea noastră este de a se reveni la sancţiunea existentă în Legea nr. 31/1990, motivat de faptul că pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunile complexe trebuie să reflecte atât gradul de pericol social al faptelor absorbite, cât şi un spor care să fie echivalentul valorii sociale lezate în principal;
  2. În ceea ce priveşte raportul dintre acţiunea penală şi cea civilă, credem că cele două acţiuni trebuie să-şi urmeze fiecare în mod independent cursul. Având în vedere că în puţine cazuri sunt îndeplinite cele două elemente, respectiv identitatea de obiect şi cea de subiect, acţiunea penală şi acţiunea comercială se pot derula separat. Acţiunea penală este îndreptată, de regulă, împotriva unor persoane fizice, iar acţiunea comercială este pornită, de obicei, contra unei persoane juridice, astfel că exercitarea concomitentă a acţiunilor la organe judiciare diferite nu poate determina probleme de natură juridică. În ceea ce priveşte comercianţii persoane fizice, practica judiciară demonstrează că acţiunile comerciale de iniţiere a procedurii insolvenţei sunt cvasiinexistente. Referitor la răspunderea penală a persoanei juridice, de lege ferenda ar trebui să se menţioneze în lege că aceasta răspunde penal numai dacă instanţa dispune reorganizarea judiciară, deoarece în celelalte cazuri sancţiunea cea mai dură posibilă, în cazul acestor subiecte de drept, oricum intervine, respectiv dizolvarea. În caz de reorganizare, legea să prevadă obligaţia judecătorului-sindic de a sesiza organele de urmărire penală, în toate situaţiile în care există date sau împrejurări care conduc la ideea săvârşirii infracţiunii de bancrută frauduloasă;
  3. De lege ferenda, se impune cumularea pedepsei închisorii cu pedeapsa amenzii. Banii din amenzi, alături de o parte (10%) din taxele care alimentează fondul pentru procedura insolvenţei, să fie destinaţi fondului pentru protecţia victimelor debitorilor insolvenţi în sensul acoperii debitelor care nu pot fi încasate. Apare ca necesară constituirea fondului pentru despăgubirea celor păgubiţi de către debitorii faliţi, după modelul altor fonduri similare (în cazul falimentelor bancare, al societăţilor de asigurare etc.);
  4. Legea trebuie să precizeze expres că insolvenţa este o chestiune de fapt, iar nu de drept, fiecare organ judiciar urmând să aprecieze asupra existenţei sau inexistenţei sale. De asemenea, trebuie să se menţioneze că hotărârea judecătorească pronunţată în procedura insolvenţei, anterioară sesizării organului de urmărire penală, constituie o chestiune prealabilă. O altă dispoziţie legală ar fi aceea potrivit căreia, în lipsa unei hotărâri privind deschiderea procedurii insolvenţei sau a existenţei în fapt a stării de insolvenţă, organele judiciare penale să treacă la soluţionarea cauzei penale prin angajarea răspunderii penale potrivit dreptului comun (pentru faptele ce intră în conţinutul constitutiv al infracţiunii de bancrută frauduloasă – distrugere sau sustragere de înscrisuri, fals etc.). De asemenea, de lege ferenda în lege trebuie să menţioneze că în situaţia în care, ulterior începerii urmăririi penale, instanţa deschide procedura pentru faptele respective să nu se mai poată schimba încadrarea juridică. Dacă este vorba despre fapte noi, hotărârea privind deschiderea procedurii va constitui o chestiune prealabilă pentru organele judiciare penale;
  5. Se impune eliminarea cerinţei fraudării, deoarece fraudarea poate fi stabilită mai greu şi numai la finalul procedurii. O altă soluţie este definirea expresiei „în frauda creditorilor”.

[1] Pentru lucrări cu caracter monografic în această materie, a se vedea: V. Paşca, Bancruta frauduloasă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005; M.A. Hotca, Bancruta frauduloasă, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2008.

[2] Finalitatea activităţii comerciantului o reprezintă câştigul, profitul. Pentru noţiunea, obiectul şi definiţia dreptului comercial, a se vedea, S.D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 1-3.

    [3] Noţiunea de faliment are etimologie în latina vulgară, în cuvântul falire, -fallere (a nu plăti), -fallo. În latina vulgară cuvântul falire avea sensul de eşec (eşuare) sau de înşelăciune (înşelare). Pentru etimologia falimentului, a se vedea, M. Paşcanu, Dreptul falimentar român, cu legislaţia teritoriilor alipite, Bucureşti, 1926, p. 12-15. Pot exista falimente care să afecteze economia naţională (cum a fost falimentul Bancorex) sau chiar economia mondială (spre exemplu, falimentul Parmalat, Enron, Worldcom etc.). 

[4] Publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 359 din 21 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare.

    [5] A se vedea I.L. Georgescu, Comerciantul, în „Revista română de drept comercial” nr. 5/1995, p. 14.

    [6] Pravilele erau legi scrise de origine romano-bizantină ce aveau un conţinut eterogen, acoperind, practic, toate părţile dreptului.

    [7] A se vedea I. Ceterchi, Istoria dreptului românesc, vol. I, Editura Academiei, Bucureşti, 1980, p. 451.

    [8] Manualul lui Andronache Donici a fost considerat „prima operă originală a unui jurist pământean”. A se vedea D.V. Firoiu, Istoria statului şi dreptului românesc, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p. 118.

    [9] A se vedea M. Paşcanu, op. cit., p. 19-20.

    [10] Ibidem, p. 20.

    [11] Publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 133 din 27 iunie 1997.

    [12] A se vedea: V. Paşca, Bancruta frauduloasă, op. cit., p. 8; M. Zarafiu, Bancruta frauduloasă, infracţiune din domeniul afacerilor, în „Revista de drept penal” nr. 2/2001, p. 72-77.

    [13] Publicată în „Monitorul oficial al României” nr. 335 din 28 noiembrie 1997.

    [14] Publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 194 din 26 martie 2003.

    [15]A se vedea V. Paşca, Infracţiunile de bancrută frauduloasă prevăzute de Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, „Revista de insolvenţă Phoenix” nr. 11/2005, p. 12.

[16] A se vedea Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în “Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009, cu modificările şi completările ulterioare.

[17] Valoarea-prag reprezintă cuantumul minim al creanţei, pentru a putea fi introdusă cererea creditorului. Acesta este de 45.000 lei, iar pentru salariaţi, de 6 salarii medii brute pe economie/pe salariat.

[18] Conform Dicţionarului explicativ al limbii române (DEX), ediţia a II-a, Editura Univers Enciclopedic, Bucureşti, 1998, p. 84, bancruta este falimentul însoţit de nereguli financiare în dauna creditorilor. A se vedea şi: Le petit Larousse Grand Format, Paris, 1996, p. 124; V. Paşca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 9; V. Bercheşan, N. Grofu, Investigarea criminalistică a infracţiunilor de evaziune fiscală şi bancrută frauduloasă, Editura Little Star, Bucureşti, 2003, p. 133.

[19] A se vedea P. Gauthier, B. Lauret, Droit pénal des affaires, ed. a 5-a, Ed. Economica, Paris, 1994, p. 501, lucrare citată de V. Bercheşan, N. Grofu, op. cit., p. 133. A se vedea şi W. Jeandidier, Droit pénal des affaires, Ed. Dalloz, Paris, 2003, p. 324.

[20] De exemplu, în dreptul S.U.A (a se vedea Bankruptcy Code. Rules and forms, ed. 2007, Ed. Thomson West). Cuvântul bankruptcy desemnează persoana celui care se află în stare de insolvenţă, iar patrimoniul său este administrat şi lichidat în beneficiul creditorilor săi (J.M. Hawkins, The Oxford Paperback Dictionary, Ed. Oxford University Press, 1979, p. 43).

[21] Dicţionarul explicativ al limbii române, ediţia a II-a, a 2-a, op. cit., p. 84.

[22] Pentru o definiţie asemănătoare, a se vedea V. Paşca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 57. Pentru altă definiţie, a se vedea A. Jurma, Bancruta frauduloasă. Contribuţii, în „Revista de drept penal” nr. 4/2000, p. 112. A se vedea şi C. Balaban, Infracţiunile prevăzute de legi spe­ciale care reglementează domeniul comerţului. Aspecte controversate de doctrină şi practică judiciară, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 93-94.

[23] A se vedea: V. Bercheşan, N. Grofu, op. cit., p. 160; M.A. Hotca, Discuţii referitoare la genul infracţiunii de bancrută frauduloasă, în „Dreptul” nr. 3/2008, p. 187.

[24] A se vedea şi: M. Gorunescu, Infracţiuni prevăzute în legi speciale, Editura Hamangiu, Bucureşti, p. 187; N. Neagu, Bancruta frauduloasă (comentariu) în “Noul Cod penal comentat. Partea specială”, vol. II, de V. Dobrinoiu ş.a., Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 295; C. Duvac, Bancruta frauduloasă în noul Cod penal, în „Revista de drept penal” nr. 1/2012, p. 46.

[25] Pentru alte definiţii, a se vedea, de pildă: A. Ungureanu, A. Ciopraga, Dispoziţii penale din legi speciale române – comentate şi adnotate cu jurisprudenţă şi doctrină, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 346; V. Bercheşan, N. Grofu, op. cit., p. 159.

[26] A se vedea: V. Paşca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 66; V. Bercheşan, N. Grofu, op. cit., p. 160; M. Gorunescu, op. cit., p. 187; N. Neagu, op. cit., p. 294. În sensul că patrimoniul este obiect material al infracţiunii, a se vedea A. Ungureanu, A. Ciopraga, op. cit., p. 347. În ceea ce ne priveşte, apreciem că patrimoniul debitorului nu poate constitui obiect material al infracţiunii de bancrută frauduloasă, deoarece acesta cuprinde drepturile şi obligaţiile evaluabile băneşti, astfel că el nu se confundă cu lucrurile asupra cărora poartă drepturile şi obligaţiile unei persoane.

[27] A se vedea G. Creţoiu, I. Bucur, Contabilitate. Fundamentele şi noul cadru juridic, ediţia a 2-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 104.

[28] A se vedea C. Balaban, op. cit., p. 103-104. În doctrină, în funcţie de rolul lor în cadrul sistemului informaţional decizional, documentele folosite în contabilitate sunt: documente justificative, documente de evidenţă contabilă şi documente de sinteză şi raportare contabilă (a se vedea G. Creţoiu, I. Bucur, op. cit., p. 105).

[29] A se vedea O. Predescu, Dreptul penal al afacerilor, Editura Continent XXI, Bucureşti, 2000, p. 248.

[30] A se vedea V. Bercheşan, N. Grofu, op. cit., p. 134.

[31] A se vedea: N. Neagu, op. cit., p. 294; M. Gorunescu, op. cit., p. 15; C. Duvac, op. cit., p. 48. A se vedea şi C. Ap. Craiova, dec. nr. 166/2008, disponibilă la adresa www.jurisprudenta.org.

[32] A se vedea L.N. Pârvu, Bancruta frauduloasă în reglementarea legii privind procedura insolvenţei, în „Revista de drept comercial” nr. 12/2006, p. 34.

[33] Pentru prezentarea unor puncte de vedere exprimare în doctrină, a se vedea: V. Paşca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 72; V. Bercheşan, N. Grofu, op. cit., p. 161.

[34] A se vedea: V. Bercheşan, N. Grofu, op. cit., p. 161; M. Zarafiu, op. cit., p. 74.

[35] A se vedea A. Ungureanu, A. Ciopraga, Dispoziţii penale din legi speciale române – comentate şi adnotate cu jurisprudenţă şi doctrină, vol. VIII, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 360.

[36] A se vedea V. Bercheşan, N. Grofu, op. cit., p. 161.

[37] Publicată în “Monitorul oficial al României” nr. 279 din 21 aprilie 2003, cu modificările şi completările ulterioare.

[38] A se vedea L.N. Pârvu, op. cit., p. 33.

[39] A se vedea: V. Bercheşan, N. Grofu, op. cit., p. 162; V. Dongoroz, Infracţiuni de fals, în “Explicaţii teoretice ale Codului penal român. Partea specială”, vol. IV, de V. Dongoroz ş.a., Editura Academiei, Bucureşti, 1972, p. 423.

[40] Pentru analiza laturii obiective a infracţiunii de fals material, a se vedea V. Dobrinoiu, N. Conea, Drept penal. Partea specială, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 352-356. 

[41] A se vedea: V. Dongoroz op. cit., p. 427; T. Toader, Drept penal. Partea specială, Editura Hamangiu, ediţia a 2-a, Bucureşti, 2007, p. 307; H. Diaconescu, Drept penal. Partea specială, vol. II, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2005, p. 520.

[42] A se vedea V. Dongoroz, op. cit., p. 427.

[43] Ibidem.

[44] Ibidem, p. 428. A se vedea şi H. Diaconescu, op. cit., p. 522.

[45] A se vedea V. Dobrinoiu, N. Conea, R. Romiţan, M. Dobrinoiu, Cauze penale comentate, Editura Semne, Bucureşti, 2003, p. 698.

[46] Ibidem.

[47] A se vedea Trib. Timiş, S. pen., dec. nr. 161/2004, apud V. Paşca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 166-171.

[48] A se vedea V. Paşca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 113. În practica judiciară interbelică, s-a considerat că este realizat conţinutul infracţiunii de bancrută frauduloasă şi în situaţia în care un comerciant a omis să înscrie în registre anumite valori, în scopul de a nu arăta adevărata stare a activului (Cas. II, dec. nr. 470/1936, apud A. Ungureanu, A. Ciopraga, op. cit., p. 365-366). Dacă omisiunea aparţine contabilului desemnat de comerciant, cel care răspunde este contabilul, iar nu comerciantul (Cas. II, dec. nr. 970/1902, în Codul comercial comentat, Editura Tribuna, Craiova, 1994, p. 559-560).

[49] A se vedea V. Dongoroz, op. cit., p. 435.

[50] A se vedea T. Toader, op. cit., p. 310.

[51] A se vedea Curtea Supremă de Justiţie, S. pen., dec. nr. 1019/1996, Indaco – Bază de date.

[52] Pentru infracţiunea de sustragere de înscrisuri, a se vedea T. Toader, op. cit., p. 194.

[53] Ibidem.

[54] A se vedea V. Paşca, Falimentul fraudulos, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 64.

[55] A se vedea W. Jeandidier, op. cit., p. 330.

[56] A se vedea şi: M. Gorunescu, op. cit., p. 16; N. Neagu, op. cit., p. 296.

[57] A se vedea şi: M. Gorunescu, op. cit., p. 16; N. Neagu, op. cit., p. 296. Pentru opinia că, dacă este realizat conţinutul distrugerii calificate, se va reţine un concurs de infracţiuni, a se vedea C. Duvac, op. cit., p. 52.

[58] A se vedea V. Paşca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 94. Pentru practică judiciară: D. Ciuncan, Bancruta frauduloasă, în „Buletin documentar al P.N.A.” nr. 1/2004, p. 2; D. Ciuncan, Bancruta frauduloasă, în „Revista de drept penal” nr. 3/2000, p. 124 şi urm.

[59] Potrivit art. 3 pct. 2 din Legea nr. 85/2006: „averea debitorului reprezintă totalitatea bunurilor şi drepturilor sale patrimoniale – inclusiv cele dobândite în cursul procedurii insolvenţei –, care pot face obiectul executării silite, în condiţiile reglementate de Codul de procedura civilă”.

[60] A se vedea V. Paşca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 65.

[61] A se vedea N.L. Pârvu, op. cit., p. 34.

[62] Profesorul V. Paşca, pe bună dreptate, arată că atât înfăţişarea unor datorii inexistente, cât şi prezentarea unor sume de bani nedatorate înseamnă acelaşi fapt de mărire artificială a pasivului debitorului, iar, pe de altă parte, că ambele modalităţi constau într-o falsificare a evidenţelor debitorului (V. Paşca, Bancruta frauduloasă, cit. supra,, p. 67).

[63] A se vedea A. Ungureanu, A. Ciopraga, op. cit., p. 335, care apreciază că această modalitate poate fi comisă şi oral. În sens contrar, a se vedea V. Paşca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 67.

[64] Pentru un caz în care s-a reţinut această modalitate infracţională, a se vedea Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, S. pen., dec. nr. 1501/2006, disponibilă la adresa www.scj.ro.

[65] A se vedea Cas. II, dec. nr. 256/1909 (apud V. Paşca, Falimentul fraudulos, cit. supra, p. 112).

[66] A se vedea V. Paşca, Falimentul fraudulos, cit. supra, p. 68.

[67] În prima opinie, exprimată după intrarea în vigoare a Legii nr. 85/2006, s-a apreciat că sunt posibile două interpretări care benefi­ciază de argumente egale, astfel că trebuie să se dea satisfacţie regulii potrivit căreia în caz de îndoială se va da interpretarea mai favorabilă făptuitorului, respectiv că a transformat modalitatea prevăzută de art. 143 alin. (2) lit. b) într-o infracţiune de rezultat. Prin urmare, dacă nu se dovedeşte fraudarea efectivă a cel puţin unui creditor, făptuitorul poate fi sancţionat pentru o infracţiune de fals şi pentru o alta de uz de fals (N.L. Pârvu, op. cit., p. 35).

[68] A se vedea V. Paşca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 82.

[69] Pentru această opinie, a se vedea C. Duvac, op. cit., p. 56. Autorul arată că raportul între cele două modalităţi infracţionale este unul de specialitate, iar nu de intersectare. Menţionăm că, de lege lata, corelaţia între cele două forme infracţionale – cea prevăzută la lit. a) şi cea descrisă de lit. b) – este de intersectare, întrucât simpla falsificare a unui document ce constituie evidenţă a debitorului, fără fraudarea vreunui creditor, realizează conţinutul perfect al primei variante, dar nu se poate spune că în toate cazurile în care este fraudată o persoană este întrunit conţinutul celei de a doua modalităţi infracţionale. Raportul de intersectare existent între cele două înseamnă că modalităţile infracţionale în discuţie au cel puţin un element în comun – falsificarea unor evidenţe aparţinând debitorului – dar au şi diferenţe specifice. În cazul falsificării, diferenţa o constituie împrejurarea că falsificarea nu trebuie să producă şi un rezultat, respectiv fraudarea altor persoane decât creditorii debitorului. De exemplu, fraudarea deţi­nă­torilor de obligaţiuni sau a asociaţilor. Diferenţa specifică a moda­lităţii prevăzute la lit. b) este că aceasta este necesar să aibă ca urmare fraudarea creditorilor debitorului. Corelaţia între cele două modalităţi infracţionale comparate nu este una de tipul gen-specie (parte-întreg), deoarece o asemenea corelaţie presupune un raport de includere (incluziune, înglobare) a „părţii” [care în situaţia noastră este modalitatea prevăzută la lit. b) teza a II-a] în „întreg” [care în situaţia noastră este modalitatea prevăzută la lit. a) teza I]. Or, constatăm că, în funcţie de datele existente în fiecare caz în parte, putem avea fie conţinutul uneia, fie al celeilalte dintre cele două modalităţi infracţionale. O corelaţie de tipul parte-întreg există, de pildă, în ceea ce priveşte infracţiunea de fals intelectual în înscrisuri oficiale (care aici este partea) în raport de infracţiunile de abuz în serviciu (contra intereselor persoanelor sau contra intereselor publice). Cu alte cuvinte, pentru a exista un raport gen-specie trebuie să ne aflăm în situaţia în care orice prezentare a unor sume de bani nedatorate, care nu are ca urmare fraudarea creditorilor, să fie încadrată în prevederile art. 143 alin. (2) lit. a) teza I. Însă, este posibil ca o asemenea faptă să nu poată fi încadrată în prevederile art. 143 alin. (2) lit. a) teza I. De pildă, dacă „actul” în care este consemnată suma nedatorată nu face parte din categoria „evidenţelor”. De asemenea, dacă se acceptă că fapta poate fi comisă oral, nu putem discuta despre „falsificare”. Aşadar, pe baza textului incriminator prevăzut de art. 143 alin. (2) din Legea nr. 85/2006, considerăm că incidenţa simultană a art. 143 alin. (2) lit. a) – în ceea ce priveşte falsificarea evidenţelor – şi lit. b) din Legea nr. 85/2006 este exclusă dacă este vorba de una şi aceeaşi faptă de falsificare a evidenţelor debitorului. Dacă nu există o urmare imediată sub forma fraudării unui creditor nu poate fi reţinută decât falsificarea prevăzută de art. 143 alin. (2) lit. a), iar dacă falsificarea are ca rezultat fraudarea unui creditor fapta de falsificare nu poate fi încadrată decât în prevederile art. 143 alin. (2) lit. b). Şi în cazul în care este fraudată o persoană care nu are calitatea de creditor, falsificarea evidenţelor debitorului este încadrabilă în dispoziţiile art. 143 alin. (2) lit. a). În toate celelalte ipoteze vom fi în prezenţa unei alte infracţiuni sau activitatea imputabilă făptuitorului nu va realiza conţinutul unei infracţiuni.

[70] În practica judiciară, s-a reţinut că nu poate fi angajată răspunderea penală a unei avocate care, pe baza înscrisurilor prezentate de client, a promovat o cerere neîntemeiată (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, S. pen., dec. nr. 1046/2010, disponibilă la adresa www.scj.ro).

[71] A se vedea Cas., 1912 (apud V. Paşca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 111).

[72] A se vedea M. Zarafiu, op. cit., p. 76.

[73] A se vedea: V. Paşca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 70; V. Bercheşan, N. Grofu, op. cit., p. 165.

[74] A se vedea: V. Paşca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 70; A. Ungureanu, A. Ciopraga, op. cit, p. 358.

[75] V. Bercheşan, N. Grofu, op. cit., p. 165.

[76] Ibidem.

[77] A. Ungureanu, A. Ciopraga, op. cit., p. 358. Autorii vorbesc despre existenţa unei infracţiuni progresive.

[78] A se vedea şi V. Paşca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 71.

[79] A se vedea Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, S. pen., dec. 2574/2010. Potrivit acestei decizii: „acţiunile diferite specifice conţinutului constitutiv al infracţiunii de bancrută frauduloasă redată, sunt grefate pe starea de insolvenţă (incapacitate de plată, faliment) a societăţii. Între aceste acţiuni şi starea de încetare a plăţilor nu trebuie să existe o legătură de cauzalitate, fiind suficient ca acestea să preceadă, să însoţească ori să fie posterioare acestei stări, pentru a-i conferi acesteia un caracter fraudulos prin denaturarea ori ascunderea situaţiei economice reale a societăţii” (disponibilă la adresa www.scj.ro).

    [80] Pentru această controversă, a se vedea: V. Paşca, Falimentul fraudulos, cit. supra, p. 154-160; R. Slăvoiu, Unele aspecte referitoare la infracţiunea de bancrută frauduloasă, în “Dreptul” nr. 3/2006, p. 215. A se vedea şi Cas. II, dec. nr. 1518/1942, Codul comercial comentat, op. cit., p. 600.

    [81] A se vedea V. Paşca, Legea privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare. Infracţiunea de bancrută frauduloasă, în ”Revista de drept penal” nr. 3/1995, p. 40-42. Pentru aceeaşi opinie, a se vedea, H. Diaconescu, op. cit., p. 250. Profesorul V. Paşca apreciază că „dacă starea de încetare a plăţilor constituie o condiţie necesară şi suficientă pentru declanşarea procedurii comerciale a reorganizării judiciare şi a falimentului, ea constituie o condiţie necesară dar nu suficientă pentru declanşarea acţiunii penale pentru bancruta frauduloasă” (în lucrarea Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 52).

    [82] A se vedea: A. Ungureanu, A. Ciopraga, op. cit., p. 359; R.M. Stănoiu, în “Practică judiciară penală”, de G. Antoniu, C. Bulai ş.a., vol. V, Editura Academiei, Bucureşti, 1998, p. 302. În ceea ce priveşte modalitatea înstrăinării unei părţi din active în frauda creditorilor, jurisprudenţa interbelică era favorabilă ideii că pentru existenţa infracţiunii este necesară condiţia preexistenţei hotărârii de declarare a falimentului (Cas. II, nr. 1518/1942, în Codul comercial comentat, op. cit.,  p. 600).

    [83] A se vedea, de pildă, Curtea Supremă de Justiţie, S. pen., dec. nr. 4084/2003 (disponibilă la adresa www.scj.ro.).

    [84]  A se vedea Al. Boroi, M. Gorunescu, M. Popescu, Dicţionar de drept penal, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 41.

    [85] A se vedea V. Paşca, Falimentul fraudulos, cit. supra, p. 160.

    [86] A se vedea A. Jurma, op. cit., p. 116. În practica judiciară, inclusiv a instanţei supreme, anterior intrării în vigoare a Legii nr. 85/2006, se considera că declararea judiciară a falimentului era situaţia premisă pentru existenţa infracţiunii de bancrută frauduloasă (a se vedea Curtea Supremă de Justiţie, S. pen., dec. nr. 1245/2003, disponibilă la adresa www.scj.ro). Pentru alte trimiteri la jurisprudenţă, a se vedea: R. Slăvoiu, op. cit., p. 212; G. Piperea, Obligaţiile şi răspunderea administratorilor societăţilor comerciale, Editura All Beck, Bucureşti, 1998, p. 242. Pentru mai multe date referitoare la această problemă, a se vedea şi: C. Balaban, op. cit., p. 98; N. Grofu, Bancruta frauduloasă şi starea de insolvenţă, în „Revista de drept penal” nr. 2/2003, p. 104-105; C. Balaban, Bancruta frauduloasă. Controverse, în „Revista de drept penal” nr. 4/2002, 108-109; D. Ciuncan, Bancruta frauduloasă, în „Revista română drept penal” nr. 3/2000, p. 124-125; M. Zarafiu, op. cit., p. 74; T. Medeanu, Dreptul penal al afacerilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 367; P. Dungan, Dreptul penal al afacerilor, Editura Presa Universitară Română, Bucureşti, 2003, p. 126.

    [87] A se vedea: C. Balaban, op. cit., p. 98-99; S. Bogdan, Comentariu asupra infracţiunii de bancrută frauduloasă, în “Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, comentată şi adnotată” de M. Scheaua, Editura Rosetti, Bucureşti, 2002, p. 276. Autorii consideră că cerinţa declanşării falimentului pentru existenţa infracţiunii de bancrută frauduloasă nu este de natură să ofere o protecţie reală creditorilor faţă de manoperele de fraudare ale unor debitori.

    [88] Ceea ce are importanţă din punct de vedere penal este insolvenţa de fapt (virtuală), iar nu insolvenţa declarată.

    [89] A se vedea A. Jurma, op. cit., p. 114.

    [90] A se vedea V. Paşca, Bancruta frauduloasă, cit. supra, p. 53.

    [91] Ibidem, p. 54.

    [92] Sub imperiul reglementării anterioare, în doctrină s-a apreciat că varianta normativă prevăzută de art. 276 lit. a) din Legea nr. 31/1990 putea fi săvârşită fără declanşarea procedurii falimentului. A se vedea A. Ungureanu, A. Ciopraga, op. cit.,  p. 356-357.

[93] A se vedea N.L. Pârvu, op. cit., p. 36.

[94] În practica judiciară, s-a apreciat că este întrunit conţinutul constitutiv al infracţiunii de bancrută frauduloasă, în cazul în care din actele şi lucrările dosarului, respectiv din încheierea judecătorului sindic prin care s-a declanşat procedura falimentului şi procesele-verbale încheiate de lichidator, rezultă că inculpatul, în cunoştinţă de cauză, a procedat la înstrăinarea unei societăţi comerciale, deşi avea cunoştinţă de declanşarea procedurii falimentului şi şi-a manifestat disponibilitatea de a achita integral suma datorată creditoarei (a se vedea Curtea Supremă de Justiţie, S. pen., dec. nr. 72/2003, disponibilă la adresa http://www.scj.ro).

[95] A se vedea Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, S. pen., dec. nr. 824/2009, disponibilă la adresa www.scj.ro.

[96] Ibidem.

[97]  A se vedea Cas. III, dec. nr. 104/1942, citată în Codul comercial adnotat, op. cit., p. 599-600. În perioada când era în vigoare art. 276 din Legea nr. 31/1990, în doctrină a fost exprimată opinia că este realizat conţinutul acestei infracţiuni, dacă se înstrăinează o parte însemnată din activul societăţii (a se vedea V. Bercheşan, N. Grofu, op. cit., p. 214).

[98] Pentru această accepţiune a cerinţei fraudării creditorilor, a se vedea M. Gorunescu, op. cit., p. 17.

[99] A se vedea M. Zarafiu, op. cit., p. 76.

[100] A se vedea V. Bercheşan, N. Grofu, op. cit., p. 166.

[101] A se vedea H. Diaconescu, op. cit., p. 250 şi urm.

[102] A se vedea: A. Ungureanu, Infracţiuni referitoare la constituirea, funcţionarea, fuziunea, dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale, în „Revista de drept comercial” nr. 2/1996; V. Bercheşan, N. Grofu, op. cit., p. 166.

    [103] Pentru detalii, a se vedea V. Bercheşan, N. Grofu, op. cit., p. 169.

    [104] A se vedea E. Derdişan, Dicţionar de termeni juridici, Editura Proteus, Bucureşti, 2006, p. 182.

    [105] A se vedea Cas. II, dec. 5280/1930, în Codul comercial comentat, op. cit., p. 603.