SPĂLAREA BANILOR ÎN LUMINA DECIZIEI ÎCCJ NR. 16/2016

1. Scurtă introducere

În acest articol vom analiza conținutul Deciziei nr. 16/2016, pronunțată de ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală[1].

Prin sesizarea formulată, în cauza Dosarului nr. 1.624/1/2016, în temeiul art. 475 din Codul de procedură penală, Curtea de Apel Alba Iulia – Secţia penală a solicitat instanței supreme să pronunțe o hotărâre prealabilă pentru dezlegarea de principiu a următoarelor chestiuni de drept:

  1. Acţiunile enumerate în cuprinsul art. 29 alin. (1) lit. a), b) şi c) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului, republicată, cu modificările ulterioare (schimbarea sau transferul, respectiv ascunderea ori disimularea şi, respectiv, dobândirea, deţinerea sau folosirea) reprezintă modalităţi normative distincte de săvârşire a infracţiunii de spălare a banilor sau reprezintă variante alternative ale elementului material al laturii obiective a infracţiunii de spălare a banilor?
  2. Subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor poate fi acelaşi cu subiectul activ al infracţiunii din care provin bunurile sau trebuie să fie diferit de acesta?
  3. Infracţiunea de spălare a banilor este o infracţiune autonomă sau este o infracţiune subsecventă aceleia din care provin bunurile?

Prin Decizia nr. 16/2016, Înalta Curte de Casație și Justiție a a statuat că:

1. Acţiunile enumerate în cuprinsul art. 29 alin. (1) lit. a), b) şi c) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului, republicată, cu modificările ulterioare, respectiv schimbarea sau transferul, ascunderea ori disimularea, dobândirea, deţinerea sau folosirea sunt modalităţi alternative ale elementului material al infracţiunii unice de spălare a banilor.

2. Subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor poate fi şi subiect activ al infracţiunii din care provin bunurile.

3. Infracţiunea de spălare a banilor este o infracţiune autonomă, nefiind condiţionată de existenţa unei soluţii de condamnare pentru infracţiunea din care provin bunurile”.

2. Conținutul normei de incriminare

Conform art. 29 din Legea nr. 656/2002: “(1) Constituie infracțiunea de spălare a banilor și se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani:

a) schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârșirea de infracțiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri ori în scopul de a ajuta persoana care a săvârșit infracțiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei;

b) ascunderea ori disimularea adevăratei naturi a provenienței, a situării, a dispoziției, a circulației sau a proprietății bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni;

c) dobândirea, deținerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârșirea de infracțiuni.

(2) Tentativa se pedepsește.

(3) Dacă fapta a fost săvârșită de o persoană juridică, pe lângă pedeapsa amenzii, instanța aplică, după caz, una sau mai multe dintre pedepsele complementare prevăzute la art. 136 alin. (3) lit. a)-c) din Codul penal.

(4) Cunoașterea provenienței bunurilor sau scopul urmărit poate fi dedusă/dedus din circumstanțele faptice obiective.

(5) Dispozițiile alin. (1)-(4) se aplică indiferent dacă infracțiunea din care provine bunul a fost comisă pe teritoriul României sau în străinătate“.

3. Considerentele Deciziei nr. 16/2016

Referitor la cele trei probleme de drept pentru dezlegarea cărora a fost învestită, în considerentele Deciziei nr. 16/2016, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut următoarele:

„1. Cu privire la prima întrebare, dacă acţiunile enumerate în cuprinsul art. 29 alin. (1) lit. a), b) şi c) din Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare (schimbarea sau transferul; ascunderea ori disimularea şi, respectiv, dobândirea, deţinerea sau folosirea), reprezintă modalităţi normative distincte de săvârşire a infracţiunii de spălare a banilor sau variante alternative ale elementului material al laturii obiective a infracţiunii de spălare a banilor, Înalta Curte reţine următoarele:

Infracţiunea de spălare de bani are trei variante: cea prevăzută la lit. a), cea prevăzută la lit. b) şi cea prevăzută la lit. c) ale alin. 1 din art. 29 din Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare.

Acţiunile enumerate în cuprinsul art. 29 alin. (1) lit. a), b) şi c) din Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare, reprezintă modalităţi ale elementului material. Spălarea de bani este o infracţiune la care elementul material constă într-o acţiune ce se poate realiza în şapte modalităţi alternative (schimbarea, transferul, ascunderea, disimularea, dobândirea, deţinerea sau folosirea). Realizarea oricărei modalităţi a elementului material va conduce la consumarea infracţiunii. Odată consumată infracţiunea, realizarea altei modalităţi a elementului material în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale va fi lipsită de consecinţe juridice. De exemplu, cel care deţine un bun despre care ştie că provine din săvârşirea unei infracţiuni comite infracţiunea de spălare de bani. Dacă ulterior această persoană transferă acest bun, vom fi în prezenţa aceleiaşi infracţiuni, realizându-se doar o nouă modalitate a elementului material, fără relevanţă juridică. Dacă infracţiunea de spălare de bani s-a produs prin realizarea mai multor modalităţi ale elementului material, aparţinând unor variante distincte, acest aspect va fi valorificat în încadrarea juridică, prin reţinerea tuturor acestor variante.

Ca atare, realizarea mai multor acţiuni ce reprezintă elementul material al infracţiunii de spălare de bani, în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, nu afectează unitatea infracţională.

Cea de-a doua întrebare vizează problema dacă subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor poate fi acelaşi cu subiectul activ al infracţiunii din care provin bunurile.

Subiectul activ al infracţiunii din care provin bunurile poate fi şi subiect activ al infracţiunii de spălare de bani. Din punct de vedere teoretic, o asemenea posibilitate nu este interzisă de lege. Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului, adoptată la Varşovia la 16 mai 2005, ratificată de România prin Legea nr. 420/2006, stipulează în art. 9 paragraful 2 lit. a) că, în scopul punerii în practică sau al aplicării măsurilor ce se dovedesc necesare pentru sancţionarea în dreptul intern a faptelor ce constituie spălare de bani, “se poate prevedea că infracţiunile enunţate în acest paragraf nu se aplică persoanelor care au săvârşit infracţiunea predicat.” La momentul aderării la Convenţia de la Varşovia, statul român nu a exprimat însă nicio rezervă. Cum nici în Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare, nu există vreo dispoziţie care să împiedice reţinerea în sarcina subiectului activ al infracţiunii din care provin bunurile şi a infracţiunii de spălare de bani, rezultă că, din punct de vedere teoretic, un asemenea concurs de infracţiuni este posibil.

În acelaşi sens s-a pronunţat şi Curtea Constituţională în Decizia nr. 73/2011. Sesizată cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 23 din Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare, susţinându-se că ar încălca principiul non bis in idem, deoarece persoana considerată vinovată de săvârşirea infracţiunii din care provin bunurile ce constituie obiect material al infracţiunii de spălare de bani este cercetată şi urmărită încă o data pentru însuşirea aceloraşi bunuri, Curtea a arătat că dispoziţiile legale criticate sub aspectul lipsei de previzibilitate sunt constituţionale, deoarece acestea stabilesc criterii obiective de apreciere a caracterului penal al operaţiunilor săvârşite în legătură cu bunul sau sumele rezultate dint-o anumită infracţiune. Pentru ca principiul non bis in idem să-şi găsească aplicarea, persoana în cauză trebuie să fi suferit o condamnare, să fi fost achitată sau să se fi dispus încetarea urmăririi penale pentru fapta cu privire la care este din nou urmărită sau judecată. În situaţia concursului de infracţiuni însă, infractorului i se aplică o pedeapsă principală, fără ca prin aceasta să fie încălcate în vreun fel dispoziţiile art. 4 paragraful 1 din Protocolul nr. 7 la Convenţie.

Înalta Curte învederează însă că infracţiunea de spălare de bani nu trebuie reţinută automat în sarcina autorului infracţiunii din care provin bunurile, pentru simplul fapt că în activitatea sa infracţională s-a realizat şi una dintre acţiunile proprii elementului material al infracţiunii de spălare de bani, pentru că aceasta ar lipsi infracţiunea de spălare de bani de individualitate. Revine organelor judiciare sarcina de a decide în situaţii concrete dacă infracţiunea de spălare de bani este suficient de bine individualizată în raport cu infracţiunea din care provin bunurile şi dacă este cazul să se reţină un concurs de infracţiuni sau o unică infracţiune.

Referitor la cea de-a treia întrebare, care vizează problema dacă infracţiunea de spălare a banilor este o infracţiune autonomă sau subsecventă aceleia din care provin bunurile, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine caracterul autonom al infracţiunii, existenţa acesteia nefiind condiţionată de pronunţarea unei soluţii de condamnare (amânare a aplicării pedepsei sau renunţare la aplicarea pedepsei) pentru infracţiunea din care provin bunurile.

Conform art. 9 paragraful 5 din Convenţia de la Varşovia, ratificată de România prin Legea nr. 420/2006, “Fiecare parte se va asigura că o condamnare anterioară sau simultană pentru o infracţiune predicat nu este o condiţie pentru o condamnare pentru infracţiunea de spălare de bani”.

De altfel, şi din conţinutul art. 29 alin. (4) din Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare, “Cunoaşterea provenienţei bunurilor sau scopul urmărit poate fi dedusă/dedus din circumstanţele faptice obiective.” rezultă că infracţiunea de spălare de bani este autonomă, nefiind necesară pentru existenţa acesteia a unei condamnări pentru infracţiunea din care provin bunurile. Este evident însă că în situaţia în care nu există o condamnare pentru infracţiunea din care provin bunurile instanţa învestită cu soluţionarea cauzei privind infracţiunea de spălare de bani nu trebuie doar să suspecteze că bunurile provin din activitate infracţională, ci şi să aibă certitudini în acest sens”.

4. Câteva considerații privind aplicarea Deciziei nr. 16/2016

  • Care este încadrarea juridică în cazul în care, în baza aceleiași rezoluții infracționale o persoană comite, la intervale de timp diferite, mai multe modalități ale infracțiunii de spălare a banilor?

 

Referitor la această chestiune de drept, în considerentele Deciziei nr. 16/2016 se arată că: „Odată consumată infracţiunea, realizarea altei modalităţi a elementului material în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale va fi lipsită de consecinţe juridice (…)

Dacă infracţiunea de spălare de bani s-a produs prin realizarea mai multor modalităţi ale elementului material, aparţinând unor variante distincte, acest aspect va fi valorificat în încadrarea juridică, prin reţinerea tuturor acestor variante.

Ca atare, realizarea mai multor acţiuni ce reprezintă elementul material al infracţiunii de spălare de bani, în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, nu afectează unitatea infracţională”.

La o primă lectură a acestor considerente, s-ar putea trage concluzia că efectuarea mai multor modalități ale ale infracțiunii de spălare a banilor, dacă acestea au fost realizate în temeiul unei singure rezoluții infracționale este lipsită de consecințe juridice sau nu afectează unitatea infracțională.

Analizând, însă, cu atenție cuprinsul Deciziei nr. 16/2016, efectele soluției la care s-a oprit instanța supremă sunt următoarele:

  • Vom fi în prezența unei infracțiuni simple, dacă au fost efectuate cel puțin două dintre cele 7 modalități ale infracțiunii de spălare a banilor și aceste modalități au fost efectuate cu aceeași ocazie sau cu același prilej, fără existența unor intervale de timp relevante;
  • Încadrarea juridică va presupune menționarea tuturor variantelor infracționale, dacă infracţiunea de spălare de bani s-a produs prin realizarea mai multor modalităţi ale elementului material, aparţinând unor variante distincte;
  • În cazul în care modalitățile alternative ale infracțiunii au fost efectuate la intervale de timp diferite, dar în baza aceleiași rezoluții infracționale, fi întrunit conținutul unei infracțiuni continuate. Într-adevăr, față de împrejurarea că subiectul pasiv principal al infracțiunii de spălare a banilor este statul, este îndeplinită și condiția privind unitatea de subiect pasiv (prevăzută în art. 35 c. pen.)[2]. Potrivit art. 238 din Legea nr. 187/2012: „În aplicarea dispoziţiilor art. 35 alin. (1) din Codul penal, condiţia unităţii subiectului pasiv se consideră îndeplinită şi atunci când:

a. bunurile ce constituie obiectul infracţiunii se află în coproprietatea mai multor persoane;

b. infracţiunea a adus atingere unor subiecţi pasivi secundari diferiţi, dar subiectul pasiv principal este unic”.

În toate cazurile în care modalitățile alternative ale infracțiunii de spălare a banilor au fost realizate la intervale de timp diferite, în baza unor rezoluții infracționale distincte, vom fi în prezența concursului de infracțiuni.

Infracţiunea de spălarea banilor se reține automat în sarcina autorului infracţiunii din care provin bunurile, pentru simplul fapt că în activitatea sa infracţională acesta a realizat și una dintre modalitățile elementului material al infracţiunii de spălare de bani?

În Decizia nr. 16/2016, Înalta Curte de Casație și Justiție statuează că într-o asemenea ipoteză infracțiunea nu se reține automat pentru că aceasta ar lipsi infracţiunea de spălare de bani de individualitate.

Se arată că: „revine organelor judiciare sarcina de a decide în situaţii concrete dacă infracţiunea de spălare de bani este suficient de bine individualizată în raport cu infracţiunea din care provin bunurile şi dacă este cazul să se reţină un concurs de infracţiuni sau o unică infracţiune”.

Rezultă că, în toate cazurile în care subiectul activ al infracțiunii premisă (predicat, principale) efectuează una sau mai multe modalități ale spălării banilor, această din urmă infracțiune va putea fi reținută în sarcina acestuia numai dacă ea este suficient de bine individualizată în raport cu infracţiunea din care provin bunurile.

Per a contrario, dacă spălarea banilor nu este suficient de bine particularizată în raport cu infracțiunea principală (din care provin banii murdari), va fi realizat exclusiv conținutul infracțiunii principale, nefiind întrunit conținutul infracțiunii de subsecvente (spălarea banilor).

  • Ce efecte juridice determină caracterul autonom al infracțiunii de spălare a banilor?

În conformitate cu Decizia nr. 16/2016, infracţiunea de spălare a banilor este autonomă, întrucât pentru existenţa acesteia, nu necesară o condamnare pentru infracţiunea din care provin bunurile.

Rezultă că, de fapt, prin autonomia infracțiunii de spălare a banilor față de infracțiunea predicat se înțelege că nu este nevoie să preexiste o hotărâre de condamnare pentru a fi realizat conținutul său (al spălării banilor). Condiţia textului incriminator este îndeplinită în toate cazurile în care s-a probat că fapta din care provin bunurile reciclate este infracţiune, fără a interesa cauza pentru care persona ce a comis-o nu răspunde penal. De exemplu, când este incidentă vreuna dintre cauzele care înlătură răspunderea penală sau dacă pedeapsa a fost graţiată etc.

Subliniem însă că, prin autonomia infracțiunii de spălare a banilor, în accepțiunea configurată de instanța supremă, nu se poate înțelege că aceasta exclude caracterul subsecvent. Spălarea banilor este un delictum subseqens, în relație cu infracțiunea din care provin bunurile murdare, care este un delictum principale.

Caracterul subsecvent al infracțiunii de spălare a banilor rezultă fără putință de tăgadă din conținutul normei de incriminare, care folosește sintagma „cunoscând că provin din săvârșirea de infracțiuni”. Cu alte cuvinte, infracțiunea de spălare a banilor trebuie să fie precedată de săvârșirea infracțiunii din care provin bunurile murdare. Această din urmă infracțiune constituie situaţia premisă a infrac­ţiunii de spălare a banilor[3].

Într-o altă ordine de idei, Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat că, în situaţia în care nu există o hotărâre de condamnare pentru infracţiunea din care provin bunurile, instanţa învestită cu soluţionarea cauzei privind infracţiunea de spălare de bani, nu trebuie doar să suspecteze că bunurile provin din activitate infracţională, ci şi să aibă certitudini în acest sens.

Așadar, dacă nu există o hotărâre de condamnare pentru infracțiunea premisă, instanța sesizată cu infracțiunea de spălare a banilor, indiferent că este sau nu învestită cu acuzația privind comiterea infracțiunii principale, anterior condamnării pentru infracțiunea de spălare a banilor trebuie să stabilească în mod cert că în lumea obiectivă s-a comis infracțiunea din care care se pretinde că rezultă bunurile ce se presupune că reprezintă obiect al spălării banilor.

 

[1] Publicată în M. Of. nr. 654 din data de 25 august 2016.                 

[2] Subiectul pasiv principal al infracţiunii de spălare a banilor este statul. Infracţiunea poate avea şi un subiect pasiv secundar, în cazul în care este vătămată sau periclitată o valoare socială aparţinând unei persoane fizice sau juridice. Dacă despre subiectul pasiv principal se poate spune că este acelaşi, subiectul pasiv secundar variază în funcţie de felul infracţiunii principale sau poate chiar lipsi.

[3] I.C.C.J., Secţia penală, Decizia nr. 622/2005; N. Cristuş, Evaziunea fiscală şi spălarea banilor, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 205.