TRANSMITEREA FICTIVĂ A ACȚIUNILOR SAU PĂRȚILOR SOCIALE

Mihai Adrian Hotca

1. Conținutul normei de incriminare

Potrivit art. 2801 din Legea nr. 31/1990:

Transmiterea fictivă a părților sociale ori a acțiunilor deținute într-o societate comercială, în scopul săvârșirii unei infracțiuni sau al sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia, se pedepsește cu închisoare de la un an la 5 ani[1].

2. Analiza infracțiunii

(i) Cine comite infracțiunea? Autor sau coautor al acestei infracțiuni poate fi numai un acționar sau asociat al unei societăți reglementate de Legea nr. 31/1990. Într-adevăr, deşi legea nu circumstanțiază în mod expres subiectul activ al infracțiunii, fapta de transmitere fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor deţinute într-o societate poate fi comisă numai de persoane care au calitatea de acţionar sau asociat, întrucât numai proprietarii acestor titluri de participare au o astfel de calitate. În schimb, instigatori sau complici pot fi orice persoane care îndeplinesc condițiile legale generale pentru atragerea răspunderii penale.

(ii) Cine este persoana vătămată? Calitatea de persoană vătămată (subiect pasiv) a infracțiunii examinate poate reveni, în principal, creditorilor societății, printre care se numără și structurile ANAF care se ocupă de îndeplinirea obligațiilor fiscale, când statul are calitatea de creditor fiscal. În categoria creditorilor îi mai putem întâlni, deoarece pot fi prejudicați, pe asociați sau acționari, precum și pe deținătorii de obligațiuni.

În practică, se constată că cele mai multe fapte de transmitere fictivă a titlurilor de participare au ca obiect părți sociale deținute în cadrul unor societăți cu răspundere limitată. De altfel, această formă juridică de societate are cea mai mare pondere în rândul formelor societare. Conform art. 202 alin. (1) și (2) din Legea nr. 31/1990, părţile sociale pot fi transmise între asociaţi, dar transmiterea către persoane din afara societăţii este permisă numai dacă a fost aprobată de asociaţi reprezentând cel puţin trei pătrimi din capitalul social. Potrivit art. 202 alin. (23), din aceeași lege, creditorii sociali şi orice alte persoane prejudiciate prin hotărârea asociaţilor privitoare la transmiterea părţilor sociale pot formula o cerere de opoziţie prin care să solicite instanţei judecătoreşti să oblige, după caz, societatea sau asociaţii la repararea prejudiciului cauzat, precum şi, dacă este cazul, atragerea răspunderii civile a asociatului care intenţionează să îşi cedeze părţile sociale[2].

(iii) În ce constă infracțiunea? Transmiterea fictivă a părților sociale sau acțiunilor deținute la o societate constă în fapta propietarului acestor participații de a le cesiona (vinde, dona s.a.), având ca finalitate săvârșirea unei infracțiuni, sustragerea de la urmărire penală ori îngreunarea acesteia.

Prin incriminarea acestei fapte, legiuitorul a urmărit să prevină transmiterea fictivă, respectiv fără scop economic sau social, a titlurilor de participare și, în caz de neconformare a destinatarilor, aceștia să suporte sancțiuni penale.

De cele mai multe ori, în cazurile în care discutăm despre transmiterea fictivă a participațiilor, cesionarul este un om de paie, care, cel mai adesea semnează actul de transfer în schimbul unor avantaje materiale. Prin transmiterea fictivă a participațiilor deținute într-o societate, cesionarul nu urmărește să obțină calitatea de asociat sau acționar, ci să-l ajute pe autorul infracțiunii să comită o infracțiune sau să se sustragă de urmărire penală ori să îngreuneze desfășurarea urmăririi penale pentru o infracțiune comisă anterior transferului având cauză juridică licită.

În practică, pentru a crea o aparență cât mai convingătoare, în același timp cu semnarea contractului de cesiune a părților sociale sau a acțiunilor ori imediat după aceasta sunt semnate și procese-verbale de predare a evidențelor contabile.

Elementul material al infracţiunii prin care se realizează activitatea specifică laturii obiective a infracțiunii constă într-o acţiune de transmitere fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor deţinute într-o societate, însă legiuitorul a alăturat elementului material o cerinţă esenţială, în sensul că a menţionat scopul acţiunii de transmitere fictivă, respectiv acela al săvârşirii unei infracţiuni sau sustragerii de la urmărirea penală ori îngreunării acesteia. În prima situaţie, cazul concursului real de infracţiuni cu conexitate etiologică, scopul presupune comiterea unei infracţiuni ulterior acţiunii de transmitere fictivă. În cea de-a doua situaţie, cazul concursului real de infracţiuni cu conexitate consecvenţională, este precizată condiţia de săvârşire a unei infracţiuni prealabile[3].

În ipoteza în care transmiterea fictivă a acțiunilor sau părților sociale are ca scop săvârșirea unei infracțiuni (de pildă, spălare de bani sau contrabandă), dacă făptuitorul își atinge finalitatea, va exista concurs de infracțiuni, între infracțiunea prevăzută de art. 2801 din Legea nr. 31/1990 și infracțiunea-scop (spălare de bani sau contrabandă, date ca exemple, mai sus).

Dacă scopul făptuitorului este sustragerea de la urmărire penală sau îngreunarea acesteia, pentru a aprecia asupra existenţei infracţiunii trebuie verificată îndeplinirea a trei condiţii, respectiv să existe o transmitere (cesiune) a părţilor sociale sau a acţiunilor, cesionarea să fie fictivă și cesionarul să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii (consumată sau în formă unei tentative pedepsibile). Într-o atare situație, pentru existența infracțiunii nu are nicio relevanță împrejurarea că urmărirea penală nu a început[4]. În această modalitate normativă, infracţiunea poate fi comisă în intervalul dintre momentul săvârșirii infracțiunii și cel al trimiterii în judecată, fără a avea importanţă dacă urmărirea penală a început sau nu și, a fortiori, dacă acţiunea penală a fost sau nu pusă în mişcare împotriva cedentului.

Care este soluția în situația în care infracțiunea comisă anterior cesiunii fictive nu mai este prevăzută de legea penală (abolitio criminis)?

Prin Decizia nr. 18/2016, instanța supremă (Completul specializat pentru dezlegarea unor probleme de drept în materie penală) a statuat: „în interpretarea dispoziţiilor art. 2801 din Legea nr. 31/1990, în ipoteza în care infracţiunea (fapta –  s.n.) pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin transmiterea fictivă a părţilor sociale, a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre condiţiile de tipicitate pentru reţinerea acestei infracţiuni”.

În considerentele acestei decizii, se arată: „în ambele situaţii normative, scopul elementului material al infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990, republicată, presupune fie comiterea unei infracţiuni, fie existenţa unei infracţiuni deja comise.

Raportarea acestor cerinţe şi situaţii normative condiţiilor pentru ca o faptă să fie infracţiune, aşa cum dispune art. 15 din Codul penal, conduce la o concluzie indubitabilă, respectiv aceea că, deşi, iniţial, fapta ce constituia scopul ori condiţia elementului material era infracţiune, ulterior, ca efect al unei decizii a Curţii Constituţionale, nu mai este infracţiune, aşa încât nu mai este îndeplinită condiţia tipicităţii, adică nu mai există acea corespondenţă impusă de legiuitor între trăsăturile faptei concrete şi modelul-tip prevăzut de norma de incriminare”.

O problemă apărută în practică, analizată în doctrină, este aceea a încadrării juridice a faptei de transmitere fictivă a părților sociale sau acțiunilor, dacă finalitatea făptuitorului, unică sau asociată cu alt scop, constă în sustragerea de la îndeplinirea obligațiilor fiscale. Potrivit art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005, constituie infracțiune, dacă se comite în scopul neîndeplinirii obligațiilor fiscale, sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea, declararea fictivă ori declararea inexactă cu privire la sediile principale sau secundare ale persoanelor verificate. Văzând dispozițiile art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005, constat că aceasta faptă poate fi asociată cu transmiterea fictivă a participațiilor.

Apreciez că, într-o asemenea ipoteză, când făptuitorul transmite fictiv titluri de participare, în vederea sustragerii de la efectuarea verificărilor și, totodată, în scopul neîndeplinirii obligațiilor fiscale, va fi reținută infracțiunea prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005, iar dacă transmiterea fictivă a părților sociale sau a acțiunilor este efectuată în scopul săvârșirii unei infracțiuni (alta decât evaziunea fiscală, care este comisă prin aceeași acțiune), sustragerii de la urmărire penală ori îngreunării acesteia, vor fi incidente dispozițiile art. 2801 din Legea nr. 31/1990.

Bineînțeles că nu este exclusă nici situația în care făptuitorul să urmărească atât sustragerea de la îndeplinirea obligațiilor fiscale, cât și de la urmărire penală ori acesta să vizeze îngreunarea urmăririi penale, ipoteze în care putem discuta de existența unui concurs ideal de infracțiuni.

Într-o altă ordine de idei, fapta incriminată constituie infracțiune numai dacă este săvârșită cu intenție directă, calificată prin scop – comiterea unei infracțiuni, sustragerea de la urmărire penală sau îngreunarea urmăririi penale.

Consumarea infracțiunii are loc când acțiunea interzisă (transmiterea fictivă a titlurilor de participare) este realizată, respectiv când se transferă dreptul de proprietate asupra acțiunilor sau părților sociale, de la cedent la cesionar, indiferent dacă scopul făptuitorului este sau nu realizat fie total, fie parțial.

Actele premergătoare transferului fictiv de acțiuni sau de părți sociale, fără perfectarea actului translativ de proprietate, nu îmbracă haină infracțională, deoarece fapta este în stare de tentativă, iar această formă nu este incriminată.

Actele de pregătire şi tentativa nu sunt incriminate, legiuitorul considerându-le nerelevante din punct de vedere penal.

[1] Pentru o analiză a acestor dispoziții, a se vedea: M.A. Hotca, M. Gorunescu, N. Neagu, M. Dobrinoiu, R. Geamănu, Infracțiuni prevăzute în legi speciale, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, București, 2017; S. Bodu, Legea societăților, comentată și adnotată, Ed. Rosetti, București, 2017..

[2] Potrivit art. 62 alin. (1) din Legea nr. 31/1990: „Opoziţia se face în termen de 30 de zile de la data publicării hotărârii asociaţilor sau a actului adiţional modificator în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, dacă prezenta lege nu prevede un alt termen. Ea se depune la oficiul registrului comerţului care, în termen de 3 zile de la data depunerii, o va menţiona în registru şi o va înainta instanţei judecătoreşti competente”.

[3] Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, Decizia nr. 18/2016.

[4] ICCJ, secția penală, Decizia nr. 938/2013. În speță, s-a reținut că apărările recurentului că nu a fost începută urmărirea penală nu sunt relevante sub aspectul realizării elementului material al infracţiunii prev. de 2801 din Legea nr. 31/1990, întrucât cesionarea acţiunilor sau părţilor sociale poate fi realizată în intervalul de timp până la trimiterea în judecată, fără a avea importanţă dacă urmărirea penală a fost începută sau nu, sau dacă s-a pus sau nu în mişcare acţiunea penală împotriva acestei persoane.